Принятие 17 мая 2011 года нового Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» (далее - «Закон») предопределило некоторые изменения в договорных отношениях по поводу использования объектов авторского права.

Авторский договор , традиционно оформлявший отношения по использованию произведений, определен как лицензионный договор, в котором лицензиаром является автор. Такое регулирование авторского договора продиктовано наличием общего предмета у данных договорных конструкций, однако, вместе с тем, авторский договор имеет определённые особенности по сравнению с лицензионным договором: субъектный состав, существенные условия и форму. Исходя из анализа действующих норм Закона, отчётливо прослеживается цель законодателя создать определённую сферу регулирования авторского договора, сохраняя минимальные гарантии и презумпции, и действуя в интересах авторов.

К существенным условиям авторского договора относится, в первую очередь, его предмет. Поскольку согласно пункту 2 статьи 45 Закона в авторском договоре должны быть предусмотрены конкретные способы использования произведения, предметом авторского договора следует признать конкретный способ (способы) использования определенного, уже созданного произведения.

Используемые на практике формулировки вида «передаются любые права», «пользователю передаются все авторские права» следует трактовать как фактически несогласованное условие о предмете договора, что должно приводить к признанию договора незаключенным и предопределять юридическую незащищенность лицензиата.

Особенность Закона также в том, что содержание предоставляемого права на использование произведения определяется как открытый перечень действий, что позволяет сторонам при определении предмета договора указывать и иные возможные способы использования произведения, прямо не названные в статье 16 Закона.

В отличие от лицензионного договора , для которого условие о сроке предоставления прав является существенным, для авторского договора данное условие существенным не является. Также не является существенным условие о территории, на которой может осуществляться использование произведения, по поводу которого заключается авторский договор. При отсутствии в договоре условия о территории действие договора ограничивается территорией Республики Беларусь; при отсутствии в договоре условия о сроке его действия такой договор может быть расторгнут автором по истечении 3 лет с даты заключения.

Особенностью Закона является признание законодателем возможности заключения авторского договора на безвозмездной основе. Это следует из применяемых к авторскому договору правил о лицензионном договоре, в соответствии с которыми лицензионный договор только предполагается возмездным, нормы пункта 3 статьи 16 Закона, согласно которой автор имеет право на получение авторского вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных договором, а также оговорки законодателя о том, что в случае, если авторский договор является возмездным, в нем должны предусматриваться размер авторского вознаграждения и (или) порядок определения этого вознаграждения за каждый способ использования.

Таким образом, для авторского договора существенным будет альтернативное условие либо о размере и порядке выплаты вознаграждения, либо о безвозмездности договора. Как следствие, авторский договор, не содержащий условие о его безвозмездности и при этом не содержащий условий о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения, должен признаваться незаключенным.

Независимо от способа определения авторского вознаграждения в договоре (фиксированная сумма, процент от дохода лицензиата и т.п.) автор получает вознаграждение, размер которого должен быть не менее чем определенный законодательством минимальный размер.

Для авторского договора установлена обязательная письменная форма . Исключение в виде допускаемой устной формы делается только в отношении договоров об использовании произведения в периодической печати (пункт 6 статьи 45 Закона). Полагаем, что в Законе следовало бы закрепить возможность использования устной формы авторского договора при использовании произведения в любых средствах массовой информации, а не только в «традиционных» (печатных) изданиях.

Применение к авторскому договору правил о лицензионном договоре, позволяет выделять авторский договор исключительной и неисключительной лицензии. Отличия данных видов состоят в том, что только в случае заключения договора исключительной лицензии лицензиат на время действия договора приобретает, наряду с правом использования произведения, право запрещать остальным субъектам, включая автора, подобное использование. По исключительной лицензии лицензиат фактически становится единственным обладателем права на использование произведения в соответствующем объеме на определенной территории в период, указанный в договоре.

Новый Закон уделяет внимание имущественным гарантиям автора в случае заключения сублицензионного договора, однако, остается нерешенным вопрос о том, какие правила должны применяться в отношении сублицензионного договора. Полагаем, что решая данный вопрос, необходимо исходить из статьи 5 ГК, предусматривающей применение нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения (аналогия закона) к отношениям, прямо не урегулированным актами законодательства или соглашением сторон, и применять правила о лицензионном договоре.

Среди вопросов, не решенных ни Законом, ни практикой его применения, следует отметить регулирование возможного соотношения авторских договоров исключительной и неисключительной лицензии, заключаемых по поводу одного объекта. Полагаем, что авторский договор исключительной лицензии может быть заключен только в том случае, если передаваемое на его основании право ранее не было передано на этой же территории и в тот же период времени третьему лицу, в том числе и на неисключительной основе. При этом согласие лицензиата на заключение договора с «обременением» позволяло бы заключить договор исключительной лицензии при наличии существующего договора неисключительной лицензии.

Все права защищены. Тиражирование части или всего текста без получения на то разрешения авторов строго запрещено. В случае использования текста в качестве цитаты, ссылка на автора обязательна.

Власова, Михель и Партнеры 2013

Заодно перестанете путаться

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг - это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.

Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Лицензиар — лицо, которое является владельцем интеллектуального объекта. Именно он дает свое согласие на использование патента. Того, кто его применяет в соответствии с полученным разрешением, называют лицензиатом. Он должен своевременно вносить оплату за пользование, хранить в секрете конфиденциальную информацию, строго придерживаться стандартов и требований, которые для своего продукта установил лицензиар. К тому же лицензиат обязан своевременно оповещать владельца патента об обнаруженных нарушениях. Лицензиар должен вовремя производить уплату пошлин за патент, гарантировать актуальность своего изобретения, его эффективность.

Особенности документа

Лицензионное соглашение — официальный документ, который содержит все условия, позволяющие сторонам, его подписывающим, выполнить свои обязательства. Он не привязан к определенному населенному пункту или стране. Особенность патента — повсеместное действие, то есть, нет привязки к какой-либо территории. Среди других отличительных качеств, которыми характеризуется лицензионное соглашение, можно отметить:

• документ оформляется в соответствии с правилами, установленными патентной системой, действующей по всему миру;
• соглашение в обязательном порядке проходит регистрацию в Патентном ведомстве;
• стороны должны действовать строго в соответствии с условиями, отмеченными в тексте документа;
• лицензиат должен в полном объеме перечислять платежи лицензиару.

Лицензионное соглашение используется повсеместно в разных отраслях и сферах деятельности людей. Этот правовой документ регулирует отношения между странами, юридическими лицами, гражданами. Он применяется для объектов, которые имеют свои специфические свойства, результатов интеллектуальной работы, новых технологий и даже информации. Соглашения подразделяются на несколько групп. Первый вид — неисключительные лицензии, которые подразумевают, что объектом будут пользоваться и лицензиат, и лицензиар.

Открытая лицензия означает, что использовать продукт может любое лицо (частное или юридическое) после оплаты определенного денежного вознаграждения. Полная лицензия позволяет лицензиату в течение определенного промежутка времени самому применять объект. Другим лицам на этот период такое действие запрещено. Еще одним видом лицензии является исключительная. Она дает право лицензиату пользоваться интеллектуальным объектом на оговоренной территории. При этом лицензиар не может применять свой продукт.

Классификация

• Во всем мире используют следующую классификацию лицензионных соглашений: Первый тип — патентные лицензии (изобретения, товарные знаки, изделия). Это наиболее распространенные документы, которые активно применяются в разных отраслях деятельности людей. Они используются для передачи новых технологий с возможностью их эксплуатации в соответствии с оговоренными условиями.
• Вторая группа — лицензии на «ноу хау», то есть на уникальные объекты, информацию, технологию, разработку. Их особенность — владелец имеет право не раскрывать суть своего изобретения.
• Широкое распространение получили смешанные лицензии. Их условия являются оптимальными для сторон.

Вывод

Лицензионные соглашения — надежная опора для бизнеса. Такие документы используются повсеместно. Сложно представить передачу прав на программное обеспечение без соответствующего соглашения. Любая сфера деятельности, не только разработка ПО, нуждается в такой документации. Когда компания, частное лицо или даже целая страна собирается применять какой-либо интеллектуальный продукт с целью получения доходов, лицензионное соглашение придет на помощь!

Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Рассмотрев сущностные черты и дав правовую характеристику договору коммерческой концессии, не составит труда определить границы, который отделяют этот вид соглашений от смежных гражданско-правовых институтов.

Лицензионный договор

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновывается некоторым сходством предметов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права на использование исключительных прав [например, 9, стр. 220].

Согласно Гражданскому кодексу, в рамках лицензионного договора "одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах" [ст. 1235 ГК РФ].

Сравнивая данное определение с приводившимся ранее определением договора коммерческой концессии, легко можно увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс таких объектов.

Различия очевидны в субъектном составе двух соглашений: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии выступает лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора же могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются и разной направленностью: лицензионный договор, в отличие от договора франшизы, не преследует цели замещения лицензиатом лицензиара в отношениях с третьими лицами, а ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав . концессия договор правообладатель

Кроме того, различием двух рассматриваемых соглашений является и принцип возмездности: лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Дистрибьюторский договор

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) под договором коммерческой концессии - cоncessiоn cоmmerciale - понимается то, что в отечественной юриспруденции принято называть дистрибьюторским (эксклюзивным) договором. По условиям последнего, одна сторона (производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. Российская судебная практика зачастую смешивает договор коммерческой концессии с дистрибьюторским договором. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 года говорится: "8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. <...> Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата" .

Однако вряд ли точка зрения о тождественности франчайзингового и дистрибьюторского договора является теоретически оправданной. Дело в том, что Франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как указывают некоторые исследователи , дистрибьюторскому договору не свойственна такая высокая степень сотрудничества, которая обнаруживается между сторонами договора коммерческой концессии. Правообладатель оказывает пользователю франшизы постоянное техническое и консультативное содействие, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать осуществляемую пользователем предпринимательскую деятельность.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романцом было выдвинуто предположение о том, что договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: "Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом" .

В качестве возражения здесь можно указать, что договор коммерческой концессии и договора аренды, ссуды и прочие имеют совершенно разную правовую природу. Если франчайзинговое соглашение консенсуально и, соответственно, требует для своего возникновения лишь сам факт получения пользователем разрешения правообладателя на использование его исключительных прав, то договора передачи гражданских прав во временное пользования относятся к числу реальных и предполагают передачу контрагенту некоего имущества.