Управляющий партнер, адвокат

13.09.2010

Провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов достаточно распространена в правоприменительной практике. Особенную актуальность данная проблема имеет по делам о наркотиках, а именно по делам о преступлениях по ст. 228 Уголовного кодекса РФ («Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»), ст. 228.1 УК РФ («Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»).

Также провокация часто встречается по делам о взятках и коммерческом подкупе (ст. 204, 290, 291 УК РФ), нарушении авторских и смежных прав (ч.2 ст. 146 УК РФ) и других.

24 июля 2007 года был принят Федеральный закон №211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», согласно которому в закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (статью 5) внесены дополнения, согласно которым органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

То есть провокация преступления законодательно признана незаконным методом ведения оперативно-розыскной деятельности. Однако, несмотря на это, до сих пор очень часто полученные в результате провокации преступления доказательства используются в ходе предварительного следствия, а потом нередко идут в основу обвинительного приговора суда.

Цель настоящей статьи - дать краткие правовые рекомендации для защиты в рамках уголовного дела, возбужденного в результате провокации преступлений.

Большой интерес по данному вопросу представляет дело «Ваньян против Российской Федерации», рассматривавшееся в Европейском суде по правам человека. В 1999 году Григорий Ваньян был осужден Коптевским судом Москвы к семи годам лишения свободы за незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыте наркотических средств в особо крупных размерах. Основными свидетелями на процессе выступали сотрудники милиции. Как выяснилось, они для проведения контрольной закупки подговорили знакомую подсудимого, чтобы она попросила Ваньяна купить ей героин. Мужчина согласился, и когда передал женщине наркотик, а взамен получил деньги, тут же был задержан.

Приговор суда первой инстанции был обжалован. В 2000 году после вмешательства Верховного суда президиум Мосгорсуда пересмотрел дело, переквалифицировал действия Ваньяна на более мягкую статью, признав, что осужденный приобрел и хранил у себя наркотик без цели последующего его сбыта. Наказание было снижено до двух лет лишения свободы.

Подсудимый подал жалобу в Европейский суд по правам человека, который по результатам рассмотрения дела признал, что в отношении подсудимого было допущено нарушение его права на справедливое судебное разбирательство (ч.1 ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод»).
Выводы, сформулированные судом в Постановлении по делу "Ваньян против Российской Федерации" от 15 декабря 2005 года, представляют чрезвычайную важность для практики. Приведу наиболее важные положения, которые могут применяться в защите не только по делам, связанным с наркотиками, но и по иным категориям преступлений.

Европейский Суд пришел к выводу, что "если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства".

Суд также указал, что "не было доказательств того, что … у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься по внимание… Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков… Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства ".

Европейский суд признал, что по делу Ваньяна имело место нарушение пункта 1 статьи 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 14 ноября 1950 года (принцип справедливого судебного разбирательства).

Российская Федерация является участницей данной Конвенции, которая ратифицирована Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года. В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и пунктом 3 статьи 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ и имеют приоритет над национальным законодательством, в том числе Уголовно-процессуальным кодексом.

В деле "Худобин против Российской Федерации" (Постановление Европейского Суда от 26 октября 2006 г.) суд также отметил, что сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.

В п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10.10.2003 №5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" сказано, что "Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод ".

Решение Европейского суда по делу "Ваньян против Российской Федерации" определенным образом повлияло на отечественную судебную практику.

После его принятия Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 15 июня 2006 года №14 (п.14) сформулировал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния .

Практика Верховного суда как надзорной инстанции по делам о наркотиках также содержит примеры признания действий сотрудников милиции в качестве провокации преступлений (Определения Верховного суда от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2, от 22 октября 2007 г. N 83-Д07-18), что нарушает принцип справедливости судебного разбирательства и влечет оправдание по предъявленному в этой части обвинению.
В данных определениях Верховный суд, прекращая уголовные дела, отметил, что отсутствуют данные свидетельствующие о том, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Какие-либо иные данные, свидетельствующие о том, что подсудимый совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.

Возникает вопрос – где же граница между провокацией и законными действиями сотрудников правоохранительных органов по работе с оперативной информацией? Ведь без эффективной и хорошо налаженной оперативно-розыскной деятельности невозможна борьба с преступностью. Как отличать законные оперативно-розыскные мероприятия (например, в форме проверочной закупки или оперативного эксперимента) от провокации?

Для установления провокации необходимо прежде всего дать ответ на два вопроса: "Было бы совершено преступление без создания искусственных условий?" и "Решилось бы лицо на совершение преступления без подстрекательства, помощи или иного содействия оперативных сотрудников"? Только при твердом положительном ответе на оба данных вопроса можно говорить об отсутствии провокации.
Провокация имеет место, если умысел на совершение преступления изначально отсутствовал и сформировался исключительно в результате действий оперативных сотрудников правоохранительных органов. Главный вопрос в том – от кого исходит инициатива. Лицо должно самостоятельно начать преступную деятельность без какого-либо внешнего вмешательства. Оперативно-розыскные мероприятия должны ставить под контроль уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать и, тем более, не провоцировать совершение преступлений.

Распространенность провокаций преступлений на практике может говорить только о низком качестве правоохранительной деятельности. Для правового государства нельзя признать приемлемой ситуацию, когда преступление совершается в результате содействия/провокации/подстрекательства оперативных сотрудников, а потом раскрывается органами предварительного расследования. Более того, практика искусственного создания преступлений и их последующим раскрытием только вредит настоящей борьбе с преступностью.

Данная трактовка провокации преступлений полностью сочетается с принципом презумпции невиновности человека, установленном ст. 14 Уголовного-процессуального кодекса РФ и ст. 49 Конституции РФ, согласно которому обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, а все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Однако в виду общего обвинительного уклона в системе современного российского уголовного судопроизводства, при ничтожно малом количестве оправдательных приговоров, суды первой и кассационной инстанции в подавляющем большинстве случаев становятся на сторону государственного обвинения и выносят обвинительные приговоры даже при признаках провокации преступлений.

Тем не менее следует защищать свои права, ссылаясь на принцип справедливого судебного разбирательства, установленный статьей 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и практику Европейского Суда по правам человека, признающего недопустимость провокации преступлений в сфере уголовного судопроизводства.

Если какое-либо деяние было совершено в результате провокации, то уголовное преследование лица является незаконным, а доказательства полученные в результате провокации или иной незаконной оперативно-розыскной деятельности – незаконными, то есть не соответствующими пункту 1 статьи 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод».

Доказательства же, полученные в нарушение закона, являются недопустимыми (статья 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Более того, провокация свидетельствует об отсутствии умысла на совершение преступления.

Таким образом, любые действия по провокации или искусственному созданию условий для совершения преступления являются неправомерными и влекут незаконность дальнейшего уголовного преследования.

Подстрекатель осознает, что подталкивает другое лицо на совершение преступления и желает этого. Он считается соучастником преступления, который по каким-либо обстоятельствам не может или не хочет участвовать в его исполнении. В случае совершения преступления путем подстрекательства ни одна из участвующих сторон не заинтересована в его раскрытии и наступлении соответствующих последствий. В отличие от подстрекательства, при провокации лицо заинтересовано в выявлении преступления и его раскрытии. Законодательством не установлен порядок наказания за провокацию преступления, за исключением провокации криминального подкупа и взятки согласно статье 304 УК РФ. Под такой провокацией понимают передачу денег, ценных бумаг, другого имущества либо оказание определенных услуг лицу, занимающему должностную позицию.

Post navigation

Оконченным данное преступление следует считать с момента, когда лицо, которому в провокационных целях передаются деньги, ценности или иное имущество, их принимает. Если же, к примеру, это лицо, не замечая положенных ему в конверт денег, выбрасывает конверт в мусоропровод, лицо, передавшее конверт, может нести ответственность только за покушение на преступление.
4. В качестве субъекта преступления могут выступать как должностные лица (прежде всего оперативные сотрудники правоохранительных органов), так и иные граждане, обладающие общими признаками субъекта преступления: вменяемостью и возрастом не менее 16 лет. Квалификация провокации отдельных преступлений (Шумихин В Жалинский А.Э.

Внимание

Современное немецкое уголовное право. М.: ТК «Велби»; Проспект, 2004. 560 с. 4. Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис.

. канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. 176 с. 5.

Провокация преступлений или кто в нашей стране нарушает закон

Важно

Провокатор также может преследовать цель ввести провоцируемое лицо в зависимое положение. Он сможет шантажировать виновного. Таким образом, провокацию преступления можно разделить на два вида:

• побудительная провокационная деятельность по отношению к определенному лицу с целью совершения им преступного деяния;
• законная деятельность уполномоченных лиц, направленная на выявление и раскрытие преступления.

К сожалению, проблема определения понятия провокации недостаточно освещена в законодательной базе.

Помимо провокации существует подстрекательство к совершению преступления. Об этом речь пойдет дальше. Подстрекательство и провокация преступления Несмотря на схожесть механизмов осуществления, действующее законодательство дифференцирует понятия подстрекательства и провокации.

Главное отличие между ними заключается в конечной цели и преследуемых задачах.

Провокация драки оскорблением

Инфо

Оглавление:

• • Есть ли статья за провокацию
  • Квалификация провокации отдельных преступлений (Шумихин В
  • Противодействие преступности в учреждениях исполняющих наказания
  • Верховный суд дал понятие полицейской провокации
  • Провокация человека статья
• Есть ли статья за провокацию

Есть ли статья за провокацию Вспомним только, что провокация самоубийства - не есть преступление. В отличие от слова «провокация», слово «преступление» - зрелое, базисное, системообразующее научное юридическое понятие, это «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным кодексом под угрозой наказания ».

После недолгого размышления пришел к выводу о том, что провокация преступления - это то, чего в реальности нет. 303 УК. 3.

Статья 304. провокация взятки либо коммерческого подкупа

Статья 304 УК РФ создания доказательств совершения преступления либо шантажа, - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, Вспомнили, наконец, про статью - Провокация взятки ПАСМИ уже освещало версии ареста генералов и их подчиненных, но на этот раз наш корреспондент попытался разобраться в правовой плоскости обстоятельств, с которых начались громкие аресты сотрудников и глав ГУЭБиПК, и на чем построено уголовное дело. Провокация взятки была запрещена принятым в 1996 году новым Уголовным кодексом Российской Федерации – статья 304.

Ipc-zvezda.ru

Противодействие преступности в учреждениях исполняющих наказания Основополагающими принципами законной провокационной деятельности являются: законность, уважение и соблюдение прав человека, сочетание гласных и негласных методов и средств, тесное взаимодействие между оперативными работниками и следователями. Сложнее, если у объекта провокации есть выбор действий и неизвестно, по какому пути он пойдет.

Таким образом, можно спровоцировать как желаемый результат, так и не желаемый, например тяжкое преступление. Верховный суд дал понятие полицейской провокации Еще 140 тысяч 47 разрешений на контроль телефонных разговоров было выдано в рамках следственных действий.

Здесь записи прямиком ложились в уголовное дело. Весьма болезненный вопрос - провокации спецслужб.
Провокация взятки в уголовном законе определена как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. В данной формулировке использовано такое словосочетание как «попытка передачи».
Провокация взятки Я бы назвал это подстрекательством к получению взятки. Но поскольку в большинстве случаев, и в судебной практике используется именно такой термин, буду использовать его.
Провокация взятки со стороны сотрудников правоохранительных органов довольно распространенная тема для обсуждений в юридической литературе. Часто встречается она и в судебной практике.
Таким образом, провокация, «то есть попытка передачи должностному лицу <… денег <… в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа», уже более 15 лет является уголовно-наказуемым деянием. При этом, принятый Госдумой в 1995 году закон об оперативно-разыскной деятельности (ОРД) на протяжении 10 лет действия названной статьи не запрещал оперативникам «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» должностных лиц. Провокация преступления При этом в ходе рассмотрения дела все они утверждали, что до проведения оперативных мероприятий, положенных в основу обвинения, никогда не занимались преступной деятельностью и если бы не провоцирование со стороны правоохранительных органов, никогда бы не совершили данного преступления. Российские суды не приняли во внимание позицию защиты.

Уголовно наказуемо статья за провокацию человека

Егоров В.С., Кудашов В.Н. Уголовно-правовой анализ объективных признаков незаконного оборота огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств // Вестник Пермского университета. умыслом, поскольку виновный преследует цель последующего изобличения давшего или получившего взятку. Умышленное создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, признается оконченным преступлением с момента совершения указанных действий, независимо от того, была ли получена или предложена взятка.

• Все услуги юристов в Москве Защита осужденного Москва от 20000 руб. Представительство в суде апелляционной инстанции Москва от 40000 руб.

Похожие вопросы

• Провокация драки путем оскорблений и дискриминации 10 Декабря 2017, 04:05, вопрос №1840549 2 ответа
• Провокация драки с последующей выдачей поощрающего подзатыльника 20 Ноября 2016, 07:16, вопрос №1446819 2 ответа
• Возможно ли отчислить ребенка в принудительном порядке из общеобразовательного учреждения? 26 Января 2017, 12:56, вопрос №1513756 3 ответа
• Ответственность за провокацию драки и угрозу физической расправой 25 Октября 2015, 19:56, вопрос №1018593 2 ответа
• Как подать в суд на иностранного гражданина за моральный и физический ущерб? 19 Мая 2013, 11:30, вопрос №84158 2 ответа

Смотрите также

• Квалифицируйте содеянное.

Например, если имело место подстрекательство к убийству, которое впоследствии было исполнено, все соучастники понесут ответственность как минимум по п. «ж» ч. 3 ст. 105 УК РФ (при отсутствии других отягчающих признаков), а к обвинению подстрекателя добавится еще ч. 4 ст. 33 УК РФ. Ссылка на ст. 33 УК РФ не применяется, если подстрекатель принимал непосредственное участие в совершении преступления, то есть являлся его соисполнителем.

Однако это не значит, что наказание в этом случае будет мягче. При выборе санкции суд руководствуется в том числе ст.
67 УК РФ, которая предписывает назначать наказание исходя из роли каждого соучастника, с учетом характера его участия в преступлении и т. д. Таким образом, подстрекательство вкупе с непосредственным исполнением, напротив, повлечет более серьезные последствия, нежели для рядовых соучастников.

Ранее мы уже рассказывали о делах Ваньяна, Худобина и Банниковой, в которых ЕСПЧ дал свое толкование провокации и запретил такой метод как не соответствующий ст.6 ЕКПЧ. Однако провокации в ходе ОРМ продолжают совершать. Слово «провокация» само по себе еще не стало юридическим термином, его значение - юридическим понятием, а сами действия, обозначаемые им, пока не являются в нашей стране преступлением.

Вспомним только, что провокация самоубийства - не есть преступление. В отличие от слова «провокация», слово «преступление» - зрелое, базисное, системообразующее научное юридическое понятие, это « виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным кодексом под угрозой наказания ». После недолгого размышления пришел к выводу о том, что провокация преступления - это то, чего в реальности нет.

Мотивами и причинами совершения преступных деяний может являться не только умысел правонарушителя, но и активные действия других лиц, в том числе сотрудников полиции. Такое склонение или подстрекательство к совершению преступлений рассматривается как провокация. В этой статье разберем, в чем заключается провокация преступления, и какие последствия она повлечет для рассмотрения уголовного дела.

Провокация преступления

При расследовании любого уголовного дела должны устанавливаться обязательные признаки преступления – форма вины, характер действий или бездействия виновника, наступившие последствия и т.д. Также будут выявляться причины и мотивы, побудившие лицо нарушить закон. Если на волю и желание преступить закон оказали влияние действия и поступки прочих лиц, может устанавливаться провокация преступления.

Выделим ключевые признаки, которыми характеризуется провокация преступления по УК РФ:

• провокация заключается в активных действиях (подстрекательстве), влияющих на решение гражданина совершить противоправное действие – при отсутствии такого внешнего воздействия преступление могло быть не совершено;
• провокационные действия направлены на искусственное формирование признаков состава преступления и доказательной базы;
• при подтверждении факта провокации фактический виновник преступления не освобождается от наказания, однако все незаконно полученные доказательства не будут учитываться для привлечения к ответственности.

Обратите внимание!

Наиболее распространенным вариантом провокации являются незаконные действия сотрудников правоохранительных органов. Однако к ответственности будут привлечены и подстрекатели с иным статусом, в том числе и рядовые граждане.

Законодательное определение провокационных действий в УК РФ отсутствует. Единственное упоминание о провокации на преступление содержит статья 304 УК РФ, предусматривающая санкции за подстрекательство к взятке или коммерческому подкупу в сфере закупочной деятельности. Именно по признакам этого преступного деяния можно определить общие черты провокационных действий, указанных выше.

Когда может быть установлена провокация? Ответ на этот вопрос частично содержится в Постановлении Пленума ВС РФ № 24:

• провокационные действия преследуют целью умышленное и искусственное формирование признаков преступления, сбор и обеспечение доказательств противоправного деяния, последующий шантаж;
• провокация может устанавливаться при нарушении правил оперативно-розыскной деятельности, когда сотрудники полиции не фиксируют или предотвращают преступное поведение, а тайно или открыто способствуют его совершению;
• элементы провокации должны влиять на волю и свободное решение нарушить закон. Если у гражданина заведомо созрел реальный умысел на совершение преступления, и он сам принял решение воплотить его, провокационные действия отсутствуют.

Последствия провокации могут существенно отличаться от статуса виновных лиц и других участников преступления. Нормы УК РФ и УПК РФ признают допустимость доказательств, собранных с соблюдением всех требований закона, в том числе и при оперативно-розыскной деятельности. Если такие доказательства были получены путем сознательного и умышленного провоцирования или подстрекательства к совершению деяния, они не могут учитываться при назначении наказания и подлежат исключению из дела.

На практике при выявлении случаев провокации наступают следующие последствия:

• каждое процессуальное действие, проведенное при активном воздействии на волю и решение правонарушителя, должно быть признано незаконным – автоматически утратят силу все протоколы, акты и прочие процессуальные документы, составленные с нарушением закона;
• если процессуальные документы и доказательства будут исключены из обвинительной базы, могут полностью устраняться и основания для привлечения к уголовной ответственности;
• если провокатор или подстрекатель своими действиями нарушил закон, он сам подлежит ответственности по УК РФ – вид и размер санкций будет зависеть от тяжести наступивших последствий.

Доказать факт провокации крайне сложно. Для этого предстоит обосновать отсутствие у гражданина изначального умысла на совершение преступления или решения воплотить такой замысел в реальность. Доказательствами такого факта могут являться показания свидетелей, письменные документы, справки и характеристики об образе жизни гражданина, его примерном поведении, и т.д.

Ответственность по статье УК РФ за провокацию преступления

Как указывалось выше, ответственность за провокацию преступления напрямую предусмотрена только в ст. 304 УК РФ. За провокацию взятки или коммерческого подкупа виновное лицо понесет наказание в виде штрафа до 200 тыс. руб., тюремного заключения на срок до 5 лет, а также в виде других санкций. Если провокатором выступал сотрудник полиции или другое должностное лицо, дополнительной мерой воздействия будет являться лишение права занимать определенные должности или вести определенную деятельность.

Если провокация была связана с совершением других преступлений, виновное лицо понесет наказание за подстрекательство в рамках отдельных составов Особенной части УК РФ. Санкции за такое подстрекательство будут существенно меньше, нежели за основное преступление. Если выявлена провокация преступления сотрудниками полиции, они понесут наказание по следующим направлениям:

• по одному из составов должностных преступлений – например, превышение должностных полномочий, предусмотренных характером службы, либо за нарушение правил проведения оперативно-розыскных действий;
• в рамках дисциплинарной ответственности виновные лица могут быть уволены со службы в МВД;
• если провокация причина вред и ущерб гражданам, подстрекатель будет обязан его компенсировать в полном объеме.

Если все доказательства виновности в совершении преступления были получены с помощью провокационных действий, гражданин может избежать наказания с прекращением уголовного дела.

Провокация преступления сотрудниками полиции

При проведении оперативно-розыскных действий запрещено подстрекать, склонять или побуждать к совершению противоправных действий. Такое правило содержится в ст. 4 Федерального закона № 211-ФЗ. При выявлении факта преступления или подготовки к нему, сотрудники полиции обязаны пресечь противоправные действия, вмешаться в преступное поведение или зафиксировать все обстоятельства нарушения. Для разграничения законных оперативно-розыскных действий и провокации со стороны сотрудников полиции используются следующие принципы:

• любые формы вмешательства сотрудников полиции, носящие характер провокации и подстрекательства, являются незаконными, а полученные таким способом доказательства нарушают принципы справедливости уголовной ответственности;
• не является провокацией проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление признаков преступления, его пресечения или предотвращения;
• если гражданин принял решение совершить деяние только под воздействием или давлением сотрудников полиции, факт провокации будет подтвержден.

Наиболее распространенным вариантом провокации со стороны сотрудников МВД является склонение к приобретению или распространению наркосодержащих веществ. В этом случае все участники сделки по обороту наркотиков могут являться сотрудниками полиции. Не является провокацией случай приобретения наркотических веществ у сотрудников полиции, если покупатель был намерен получить их от любого лица и сознательно искал канал сбыта.

Резюме

Под провокацией преступления понимается склонение, подстрекательство к его совершению в любых формах, если такие действия повлияли на волю и решение правонарушителя. Прямое наказание за провокацию регламентировано только по ст. 304 УК РФ за склонение к взятке или коммерческому подкупу. Если доказательства были получены в результате незаконных оперативно-розыскных действий сотрудников полиции или других лиц, они признаются недопустимыми и не учитываются при рассмотрении дела.

Адвокат Спиридонов М.В. 05.08.2015 6 Комментарии

Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.

1. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.

1. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.

ПРОВОКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

правоохранительными органами несовместима с принципами

Международного права

Практикуя защиту по уголовным делам, в которых в качестве основного доказательства вины доверителя использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, адвокат нет-нет да и воскликнет - «Да это же чистой воды провокация»!!!

Что же такое эта провокация?

Понятие провокации преступления продолжает дискутироваться как учёными, так и практикующими работниками правоохранительных органов, судов и адвокатуры. Проблема оценки провокации недостаточно широко освещена в теории уголовного права. Провокация близка по своей природе подстрекательству, но отличается от него конечной целью и задачами, которые преследуют соответственно подстрекатель и провокатор.

Безусловно, любой преступник, совершая умышленное преступление, прямо или косвенно заинтересован в его результате. Он идёт на преступление по собственной воле, иногда под влиянием других лиц (подстрекателей). Подстрекатель - соучастник преступления, который сам не может или не желает лично совершить преступление, но склонивший (заинтересовавший) другого к его совершению. Подстрекатель, также как и исполнитель, явно заинтересован в совершении преступления и в результатах преступной деятельности. Естественно, учитывая возможность наступления наказания, ни исполнитель, ни подстрекатель не заинтересованы в раскрытии преступления. Провокация отличается от подстрекательства тем, что провокатор заведомо не заинтересован в совершении преступления с точки зрения его криминального результата, а наоборот, заинтересован в его выявлении, раскрытии и передаче исполнителя в руки правосудия. Исполнитель же, не зная об истинных целях псевдоподстрекателя, «принимает от него поручение» на совершение преступления и на этом ставится точка либо многоточие в его криминальной карьере.

Провокация преступления сама по себе не криминализована. Исключение - частный случай провокации преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа, предусмотренная ст. 304 УК РФ. Провокаторами могут быть как частные лица, так и должностные. На тему провокации как явления написано немало. Большинство авторов считают необходимым ввести в уголовный кодекс отдельную статью, запрещающую провокацию преступления. Дискуссия на эту тему продолжается. Я же хочу заострить внимание на самой опасной и труднодоказуемой форме провокации - провокации со стороны государства (работниками спец.служб, действующих от имени государства) при проведении разрешённых законом спец. операций в рамках закона «Об оперативно розыскной деятельности в РФ».

Абзацем выше я указал словосочетание «криминальная карьера», имея в виду матёрых преступников (рецидивных, организованных либо серийных, т.е. ранее не попадавшихся, но не менее опасных), для борьбы с которыми, на мой взгляд, и задумывались такие спец. операции, как «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», о которых пойдет речь далее. В отношении таких преступников во многих странах есть законодательная возможность применения специальных методов расследования и раскрытия преступлений, которые граничат с провокацией, но таковой не являются. Допускаются подобные методы расследования и раскрытия преступлений и в РФ. Однако, многие авторы совершенно справедливо считают допустимыми такие методы только в целях борьбы с организованной преступностью (в том числе с проявлениями терроризма и экстремизма).

Борьба с преступностью является важнейшей задачей государства. Это бесспорно. Также очевидно - коррупционные преступления, преступления в сфере незаконного оборота наркотиков совершаются в условиях не очевидности для властей, т.к. в раскрытии не заинтересованы ни тот, кто дает взятку (покупает наркотическое вещество) ни тот, кто продает (получает взятку). При таких обстоятельствах государству приходится применять при расследовании вышеуказанных деяний не только процессуальные методы, но и оперативные мероприятия, которые затем получают процессуальную проверку в уголовном деле.

В Российской Федерации поводы и основания, а также процедура проведения специальных мероприятий регламентирована в законе "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г.

Законодательством РФ также разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств.

Статья 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г. (далее Закон Об ОРД) перечисляет ряд оперативно-розыскных мероприятий, проводимых правоохранительными органами и органами безопасности с целью расследования и предупреждения преступлений. В частности, прямо указанные в законе органы милиции и др. оперативных структур могут проводить проверочную закупку при наличии возбужденного уголовного дела либо при поступлении в милицию сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7). Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается, как правило, на основании судебного решения (статья 8). Проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8). Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (статья 11).

Между тем, поводы и основания проведения оперативных мероприятий должны подвергаться тщательной проверке при последующем судебном контроле (т.к. большинство ОРМ не предусматривают предварительное разрешение суда) . Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению соответствующих преступлений, не проверенное надлежащим образом судом, не может приниматься во внимание.

Кроме того, важно разграничивать оперативное сопровождение при раскрытии и расследовании преступлений с целью их выявления и пресечения от побуждения в лицах желания совершить преступление, вызванное сугубо личными корыстными интересами либо ложно понимаемыми интересами службы со стороны сотрудников спец. служб. Такие действия нельзя считать ничем иным, как провокацией преступления.

В своей работе мы (адвокаты) часто сталкиваемся с проведением оперативных мероприятий в отношении лиц, ранее не имевших трений с законом, либо преступления которых не являются тяжкими, либо относятся к таковым сугубо формально. Основанием для проведения оперативного мероприятия является формальное, не мотивированное постановление руководителя соответствующего органа, поводом к которому служит столь же «информативный» рапорт сотрудника специальной службы. Такие ОРМ более походят на создание новых преступлений (причём уже и раскрытых), чем на раскрытие совершенных ранее преступлений или пресечение подготавливаемых. Совершенно очевидно, что это противоречит самому смыслу деятельности правоохранительных органов.

О недопустимости провокации как метода расследования преступлений спорят давно. Ещё на рубеже 19-20 вв. в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений со стороны властей отмечалось: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений и в предупреждении готовящихся. Но и в том, и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколько иными представляются случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности виду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась» (Таганцев Н.С. «Лекции. Часть Общая» Т.1 М. 1994 г. с.349).

Удивительно, но вышеприведенные умозаключения из позапрошлого века близки по духу современным принципам международного права.

В Советском и современном Российском уголовном праве и процессе с традиционно обвинительным уклоном (де-факто) к возможности провокации преступления правоохранительными органами всегда относились очень скептически.

Между тем, в 1998 году Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Таким образом, в правовую систему РФ неизбежно вошла Конвенция со всеми её протоколами и её официальное толкование, которое дается Европейским Судом по правам человека в своих решениях. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в РФ стало с тех пор не только обязанностью, но и вопросом престижа властей РФ в глазах европейского сообщества. Провокация преступлений органами государственной власти не раз становилась объектом пристального изучения судьями ЕСПЧ.

Анализируя тексты решений ЕСПЧ относительно данной проблемы, можно выделить ряд основных принципов:

Провокация - это процессуальный дефект, исключающий справедливое правосудие. Провокация допустима только в том случае, если она не заканчивается назначением уголовного наказания. При этом надо учитывать, что некоторые наши административные дела (например, нарушения ПДД) также попадают под разряд уголовных по практике Европейского суда.

Важным, но не основным критерием является нормативная проверка законности проведения оперативного мероприятия (применяли ли органы милиции допустимые методы по внутреннему законодательству, соблюдены ли все процедуры). Также важно установить, имел ли «агент» милиции (при этом не имеет значение, сотрудник ли это милиции или частное лицо, согласившееся сотрудничать) законное право симулировать преступление (иммунитет «агента» от уголовного преследования со стороны государства).

Наиболее важное значение имеет следующее: создали ли действия органа милиции (здесь и далее - любой орган, имеющий право оперативно-розыскной деятельности) или «агента» для т.н. «среднего человека» желание совершить преступление. При этом не важно, была ли предрасположенность лица к совершению преступления до вмешательства «агента». Латентная склонность лица к совершению преступлений не имеет значения. Важно другое - начал ли он действовать активно до вмешательства «агента»? Активная провокация запрещена. Органы милиции должны быть пассивными наблюдателями вплоть до момента, когда совершенно очевидно, что лицо совершает преступление независимо от «агента».

Нельзя ставить знак равенства между правом государства получать и использовать в оперативных целях информацию от негласных источников и «тайных агентов» (в том числе в качестве обоснованного подозрения конкретного лица в совершении преступления) и использованием данной информации в качестве доказательств при окончательном обвинении лица в совершении преступления.

Европейский Суд неоднократно подчеркивал, что он видит сложности, с которыми сталкиваются органы государственной власти в борьбе с тяжкими преступлениями, и необходимость в более усовершенствованных методах расследования, которые иногда требуются в этом контексте. В принципе прецедентное право Европейского Суда не запрещает ссылаться - на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния (здесь и далее - выделено автором) - на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238). Однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством (Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)), § 36).

Европейский суд не раз подчеркивал, в том числе по делу "Ваньян против Российской Федерации", что хотя статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не закрепляет правил приемлемости доказательств, поэтому этот вопрос преимущественно регулируется национальным законодательством (см. Постановление Европейского Суда по делу "Шенк против Швейцарии" (Schenk v. Switzerland) от 12 июля 1988 г., Series A N 140, р. 29, § 45 - 46; и, среди более свежих прецедентов, Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии" (Teixeira de Castro v. Portugal) от 9 июня 1998 г., Reports 1998-IV, p. 1462, § 34).

Конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело - последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 35 - 36).

Важно ответить на вопрос о том, было ли судебное разбирательство в целом, включая способ получения доказательств , справедливым (см. Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom), жалоба N 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

Европейский Суд указывает, что необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению следственных мероприятий, так же как и специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238; также см., mutatis mutandis ; Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany) от 6 сентября 1978 г., Series A, N 28, § 52 - 56).

Подобным образом в деле "Ваньян против Российской Федерации" ("Vanyan v. Russia") (Постановление Европейского Суда от 15 декабря 2005 г., жалоба N 53203/99, § 45 - 50) Европейский Суд выявил нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции, вытекавшее из контрольной закупки наркотиков, которая была приравнена к подстрекательству, и, хотя закупка проводилась частным лицом, действовавшем в качестве агента под прикрытием, она, тем не менее, была эффективно организована и контролировалась сотрудниками милиции. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 38 - 39).

В деле Худобин против Российской Федерации Европейский Суд отметил:

милицейская операция была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое впоследствии проводило операцию. Как следует из материалов дела, в тексте этого решения (постановления, утвержденного руководителем органа ОРД) содержалось очень мало информации относительно причин и целей запланированной "проверочной закупки" . Кроме того, операция не находилась под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем. При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей.

Власти Российской Федерации (по делу Худобин против РФ) утверждали, что права заявителя не были нарушены. Они указали на то, что "проверочная закупка" была подходящим методом борьбы с преступностью. Доказательства, полученные с помощью такого ОРМ, были допустимыми с точки зрения российского законодательства и могли служить основанием для обвинения в совершении преступления. Они также утверждали, что "вопрос о том, какая конкретная информация о незаконных действиях (заявителя) с наркотиками находилась в распоряжении (правоохранительных органов до проведения проверочной закупки), не являлся составной частью доказательства в рамках настоящего уголовного дела". Проверочная закупка проводилась на законном основании, и доказательства, полученные с ее помощью, были надлежащим образом приобщены к материалам дела. Свидетель Т. знала, что заявитель занимался распространением наркотиков. Она согласилась участвовать в проверочной закупке и не оказывала на заявителя давление, чтобы получить от него наркотики.

В своих замечаниях власти Российской Федерации выразили свою точку зрения о том, что вопрос о причастности заявителя к распространению наркотиков в прошлом не имел значения для рассмотрения уголовного дела, в рамках которого заявитель был осужден. Тот факт, что милицейская операция была документально зафиксирована установленным образом, делало эту операцию законным, и, следовательно, вытекающие из нее процедуры были справедливыми.

Однако Европейский Суд не согласился с этим доводом. Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу "справедливого разбирательства" , как он истолкован в деле Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)) и в последующих делах. На судебном разбирательстве сторона защиты утверждала, что преступления не было бы совершено, если бы оно не было "спровоцировано" сотрудниками милиции. Иначе говоря, заявитель использовал схему "защиты от подстрекательства", которая должны была быть надлежащим образом рассмотрена судом первой инстанции, особенно учитывая то обстоятельство, что в деле содержались определенные prima facie доказательства факта подстрекательства. Кроме того, Европейский Суд отметил, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя. Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиков, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.

В общей сложности, несмотря на то, что в настоящем деле (Худобин против России) у внутригосударственного суда были причины подозревать, что имела место провокация, суд не проанализировал соответствующие фактические и правовые обстоятельства, которые могли бы помочь провести различие между провокацией и законной формой следственных действий. Следовательно, судебное разбирательство, в результате которого заявитель был признан виновным, не было "справедливым". Соответственно, имело место нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции.

Заканчивая обзор «российских дел» хочу привести суждение Европейского суда по поводу часто встречающегося в возражениях властей РФ в оправдание применения специальных методов следствия словосочетания «предусмотрено законом».

В пункте 76 решения ЕСПЧ по делу Быков против Российской Федерации от 10.03.2009 года (жалоба № 4378/02) указано:

Европейский Суд напоминает, что фраза "предусмотрено законом" не только требует соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона, требуя от него соответствия принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны публичных органов, в данном случае органов внутренних дел, законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции. Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

Заявитель работал прокурором. Он утверждал, что к нему в частном порядке обратилось ранее неизвестное ему лицо, которое оказалось служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Служащий предложил заявителю взятку в размере 3 000 долларов за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем согласился после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз. Полицейский уведомил свое начальство, и в январе 1999 г. заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки. Вскоре после этого заявитель принял взятку от служащего. В августе 2000 г. он был осужден за получение взятки в размере 2 500 долларов США и приговорен к лишению свободы. Жалоба на приговор была оставлена без удовлетворения. Отклоняя кассационную жалобу заявителя, Верховный суд отметил отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры с заявителем велись по указанию полиции; что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению. По мнению Верховного суда (Литвы), вопрос подстрекательства не влиял на правовую квалификацию деяния заявителя.

Европейский Суд отметил, что национальные власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что полицейские действовали "от своего имени". Особое значение имеет тот факт, что власти должны нести ответственность, поскольку начальная стадия операции осуществлялась в отсутствие какой-либо правовой базы или судебной санкции . Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки и освободив его от какой-либо уголовной ответственности, власти одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты . Кроме того, не было представлено удовлетворительное объяснение причинам или личным мотивам, которые заставили полицейского обратиться к заявителю по собственной инициативе, не доводя вопрос до сведения своего начальства, а также отказу от его преследования за действия на предварительной стадии. В этом отношении государство-ответчик ограничилось ссылкой на уничтожение документов по данному вопросу. Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить применимые принципы. Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления. Соответственно, национальным властям необходимо было, по меньшей мере, провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель. Это особенно важно с учетом того, что знакомый, который представил полицейского заявителю и играл существенную роль в событиях, приведших к даче взятки, не привлекался в качестве свидетеля по делу, поскольку место его пребывания было неизвестно. Заявитель должен был располагать возможностью установить каждое из этих обстоятельств. Однако национальные власти отрицали наличие полицейского подстрекательства и не приняли на уровне судов никаких мер для серьезной проверки утверждений заявителя. В частности, они не сделали никаких попыток для установления роли, которую играли участники дела заявителя, несмотря на тот факт, что заявитель был осужден на основании доказательств, полученных в результате обжалуемого полицейского подстрекательства.

Европейский Суд отмечает вывод Верховного суда (Литвы) о том, что поскольку вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения. Тем не менее признание в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым.

3. АНАЛИЗ ДОПУСТИМОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ МЕТОДОВ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРИ ПРЕСЕЧЕНИИ И РАСКРЫТИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В РФ.

С учётом последнего представленного дела (Раманаускас против Литвы), очевидно, что роль оперативных органов при проведении ОРМ должна сводиться к пассивному наблюдению и фиксированию этапов развития преступления, чтобы не повлиять на независимое формирование умысла субъекта на совершение преступления. Активное подключение возможно только в завершающей стадии совершения преступления (например, после получения чёткого согласия лица на получение предмета взятки и непосредственно факта получения).

Учитывая специфику большинства коррупционных преступлений (исключение - вымогательство взятки), проведение ОРМ «оперативный эксперимент» без допущения провокации практически исключено. Ведь установить первоначальную инициативу получателя взятки на её получение невозможно, не сделав соответствующего предложения. Если же сделать предложение не «под контролем оперативных структур», то возникают сложности с фиксацией данного обстоятельства для придания данному факту доказательственного значения.

Если широко подойти к теме, то, несмотря на вроде бы несколько пристрастную (с точки зрения властей) позицию ЕСПЧ к данному вопросу - она правильна. Поскольку не допускает без «строгой необходимости» вмешательство государства (особенно без предварительного судебного контроля) в отношения гражданина и общества. Можно назвать данную позицию - «презумпция добропорядочности» граждан.

Кроме того, как уже говорилось выше, ЕСПЧ допускает специальные методы расследования преступлений в исключительных случаях. Исключительным, в данном разрезе, будет случай, когда публичные интересы общественного порядка, обеспечения безопасности, превышают некий критический уровень и позволяют поставить общественный интерес выше личного права отдельно взятого гражданина, подозреваемого в незаконной деятельности на расследование его дела общепринятым процессуальным способом, т.е. без использования «специальных методов расследования».

В этом контексте важным является такое понятие как «безжертвенное преступление». «Безжертвенное преступление» - преступление, которое не влечёт фактически или потенциально непоправимых последствий или существенного вреда (оценочная категория) возможным жертвам в случае его осуществления. При расследовании подобного преступления вряд ли необходимо применение «специальных методов расследования», поскольку публичные интересы здесь не преобладают над правом подозреваемого на преследование в рамках обычных процессуальных процедур с использованием доказательств, полученных с соблюдением норм УПК, основанных на принципах состязательности и с обеспечением на всех стадиях уголовного процесса права на защиту.

Когда речь идет о потенциально особо общественно-опасных деяниях, то, как правило, не возникает и вопрос о провокации (при законно проведенном ОРМ и в случае наличия иных объективных процессуальных доказательств).

Так, из всего ряда коррупционных преступлений по своей опасности для общества явно выделяется вымогательство взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ). При вымогательстве очевидно, что инициатива исходит от вымогателя. Таким образом, при доказанности факта вымогательства взятки , любое законно проведенное ОРМ будет выглядеть обоснованно с точки зрения позиций ЕСПЧ.

Соответствующие механизмы есть и в наших источниках права. Так, согласно п.25 постановления Пленума ВС РФ № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10.02. 2000 года, «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Не могу сказать наверняка, какой смысл закладывали авторы указанного постановления Пленума в данный пункт. Видимо, речь здесь о законной возможности освобождения участников оперативного эксперимента от уголовной ответственности за совершение «провокации взятки». Между тем, исходя из принципов ЕСПЧ, данный пункт можно истолковать таким образом - законно проведённое оперативно-розыскное мероприятие исключает провокацию лишь в случае проверки заявления о вымогательстве взятки… (ч.4 ст. 290 УК РФ) .

В любом другом случае получения (дачи) взятки не исключена провокация даже при законно проведённом оперативном мероприятии. Т.е. факт «провокации» презюмируется.

Бремя опровержения факта «провокации», вне зависимости от занятой позиции подозреваемого, лежит на обвинителе. Безусловно, факт отсутствия «провокации» как и изначальный умысел лица на получение (дачу) взятки должен подтверждаться объективными доказательствами, полученными первично процессуальным способом (а не доказательствами, производными от оперативно-розыскной деятельности).

Проведение оперативного мероприятия, например, с целью пресечения преступной деятельности участкового терапевта, согласившегося принять взятку от милицейского агента в сумме 500 рублей за продление листка нетрудоспособности при отсутствии признаков вымогательства - чистая провокация. Конечно, в том случае, если доказательства получения взятки установлены исключительно «оперативным экспериментом» или производны от него, а другие самостоятельные доказательства вины врача, в том числе доказательства его изначального умысла, сформировавшегося независимо от действий «агента» и исходящей от него (врача) инициативы на получение незаконного вознаграждения отсутствуют.

Как вопиющий пример провокации могу привести следующее:

Врач психо-наркологического диспансера обвинялся по ч.2 ст. 290 УК РФ в получении взятки должностным лицом от гражданина С., действовавшего под контролем милиции, за выдачу справки о состоянии здоровья состоящему на учете лицу для получения водительского удостоверения. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что гражданин С. на момент события уже имел водительское удостоверение! Т.е. получается, что реально «агент» не был заинтересован в получении справки, т.е. никакое его законное право (не говоря даже о вопросе существенности нарушения) не было под угрозой нарушения. Между тем, само ОРМ было проведено с соблюдением всех формальных процедур (рапорт сотрудника милиции о наличии оперативной информации, надлежащим образом утверждённое постановление должностного лица на проведение ОРМ, на рассекречивание, на передачу рассекреченных данных следствию, акт оперативного эксперимента, акты выдачи, изъятия и т.п.) Российская судебная практика позволяет считать такого рода доказательства, полученные в результате ОРМ - допустимыми. Исходя же из логики решений Европейского Суда - это провокация.

Учитывая вышеприведенные доводы и принципы ЕСПЧ, можно констатировать, что по делам, в которых в качестве доказательств использованы материалы оперативных мероприятий, необходимо тщательно проверять не только формальные повод и основания (наличие постановления на проведение мероприятия, заверенного руководителем соответствующего органа ОРД), но и исследовать цель проведения операции (которая должна реально соответствовать целям оперативно-розыскной деятельности, сформулированными в законе об ОРД, причём не только букве, но и духу закона). Причём это необходимо делать вне зависимости от занятой подозреваемым по делу позиции, т.е. даже при отсутствии заявления защиты о провокации. Говоря процессуальным языком, по таким делам в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ) должно входит доказывание факта «отсутствия провокации» при проведении оперативного мероприятия.

Между тем, еще недавно можно было встретить дела, в которых использовались материалы ОРД, но отсутствовало постановление на их проведение. До сих пор в текстах постановлений на проведение ОРМ встречаются формулировки, не соответствующие целям ОРД. Такие, например, как «в целях документирования преступной деятельности имярек». Хотя очевидно, что документирование результатов ОРМ - не цель (задача) проведения мероприятия - а придание ему материальной формы. Цели же проведения ОРМ не могут отличаться от общих целей задач оперативно-розыскной деятельности сформулированных в ст. 1 и 2 Закона об ОРД и не подлежат произвольному расширению:

В соответствии со статьей 1 указанного закона, оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии со статьей 2 закона об ОРД, задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

установление имущества, подлежащего конфискации.

Наличие и достаточность поводов и оснований к началу оперативного мероприятия должны как минимум включать информацию о круге общения субъекта, его связях с криминалом, совершение подобных действий ранее, мотивировка необходимости скорейшего пресечения преступной деятельности фигуранта путём именно специальных методов расследования , а не в обычном процессуальном порядке. Т.е. строгая необходимость применения специальных методов должна быть очевидна для т.н. среднего стороннего наблюдателя и обусловлена не только формальным отнесением соответствующего преступления к тяжким, особо тяжким или средней тяжести, но и особенной общественной опасностью как лица (лиц) его совершающего, так и самого конкретного преступления. Установление строгой необходимости в каждом конкретном случае до начала применения специальных методов расследования требуется для определения приоритета интереса общества над личным правом конкретного подозреваемого лица на использование соответствующих законных процедур при расследовании и установлении его вины в совершении преступления. Наверное, напрашивается приоритет общественных интересов безопасности по преступлениям, связанным с расследованием фактов терроризма и т.п. преступлений, совершаемых общеопасным способом, с предполагаемыми последствиями в виде гибели людей, подрыва обороноспособности государства, причинения непоправимого вреда экологии, насильственные преступления против детей, связанных с похищением людей и т.д. Очевиден и приоритет общественных интересов при расследовании фактов вымогательства взятки должностным лицом, обладающим властными полномочиями. В то же время, право гражданина на расследование обвинений в отношении него с соблюдением всех законных прав и процедур, предусмотренных УПК преобладает над общественными интересами при расследовании преступлений, не влекущих потенциальной угрозы последствий в виде причинения смерти, тяжкого вреда здоровью человека (как при терроризме), непоправимого вреда экологии, тяжких материальных последствий для конкретных субъектов, существенного нарушения законных прав и интересов потерпевших (как при вымогательстве взятки) и т.д.

Конечно, при этом необходимо учитывать обстоятельства конкретного расследуемого преступления и данных о личности подозреваемого, а в некоторых случаях и потерпевшего.

Так, например, в случае сбыта крупной партии наркотического средства опия организованной группой, законно проведенное ОРМ будет выглядеть достаточно обоснованно (по потенциальным последствиям - опасность причинения существенного вреда публичным отношениям по охране здоровья граждан и причинение существенного вреда здоровью неопределённого круга лиц, потребляющих наркотики или будущих потребителей). В то же время, в случае разового сбыта коробка легкого наркотического средства (марихуана) 18 летним студентом (ранее не привлекавшимся к уголовной ответственности) совершеннолетнему лицу, заведомо употребляющему данное наркотическое средство - применение специальных методов расследования не выглядит строго необходимым, несмотря на формальную тяжесть данного преступления. Поскольку данное преступление по потенциальным последствиям - «безжертвенное», т.к. не причиняет существенный вред общественным отношениям и не способно причинить существенный вред здоровью и другим законным интересам лица, приобретающего наркотическое средство).

Кроме того, исходя из логики решений ЕСПЧ, если данных полученных оперативным путём может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, то для окончательного обвинения (т.е. для обвинительного приговора) одних материалов оперативного мероприятия, хоть и оформленных процессуально, явно недостаточно. Должны быть и иные доказательства. Причём доказательства должны быть объективные, а не производные только лишь из того же оперативного действия, послужившего поводом для возбуждения дела. Причём основные (ключевые) доказательства вины должны быть получены именно процессуальным путём, а не материалами ОРМ и производными от них.

Помимо этого, необходимо подвергать тщательнейшей проверке сами материалы оперативного мероприятия на предмет их допустимости в качестве доказательств.

4. ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА СУДАМИ РФ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ, В КОТОРЫХ ИСПОЛЬЗОВАНЫ В КАЧЕСТВЕ ОСНОВНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ МАТЕРИАЛЫ ОРД.

К сожалению, судебная практика РФ по делам, в которых использованы материалы ОРМ при доказывании вины лица в совершении преступления - не соответствует изложенному выше пониманию принципов международного права. За основу берутся только материалы ОРМ и производные от них доказательства. Достаточной считается формальная проверка законности ОРМ (наличие утвержденных надлежащим лицом постановлений компетентного должностного лица о проведении ОРМ, о рассекречивании, о передаче органам расследования). Наличие провокации досконально не исследуется, т.к. по общему прокурорско-судейскому пониманию - формальная законность проведения ОРМ исключает провокацию. К сожалению, подобной судебной практикой органы расследования не стимулируются на получение независимых процессуальных доказательств, что ведёт к излишнему упрощению процесса доказывания вины и к не предоставлению подозреваемому законной процессуальной возможности оспорить результаты ОРМ не только по форме, но и по существу . Все вышеизложенное несовместимо с принципом справедливости судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции) , поскольку материалы ОРМ формируются без участия стороны защиты в условиях отсутствия судебного контроля за их проведением (кроме строго определённых случаев вмешательства в телефонные переговоры, обысков в жилом помещении и т.д.), что приводит к произволу отдельных должностных лиц, которые проведением ОРМ фактически предрешают вынесение обвинительного приговора в отношении подозреваемого. О состязательности и равноправии сторон здесь говорить не приходится.

Этот перекос судебной системы, как и то, что вечно так продолжаться не может, понимают и правоохранительные органы, поэтому столь важно для них любой ценой получить признание вины лицом, в отношении которого проводилось ОРМ. Как и раньше, признание вины - «царица доказательств». Каким путём получается признание - тема для отдельного разговора.

Конечно, показания оперативных сотрудников и лиц, участвующих по их заданию в оперативном мероприятии (тайных агентов) имеют определённое доказательственное значение. Но в силу служебной заинтересованности (пристрастности) данных лиц, они должны быть проверены другими объективными доказательствами.

Во многом с целью уйти от обвинений в «келейности» при проведении оперативных мероприятий, придания им большей доказательной силы путём создания свидетельской базы - спец. службы нередко привлекают в качестве участников оперативного мероприятия граждан (т.н. «представителей общественности»), которые по сути исполняют обязанности понятых при проведении документального сопровождения мероприятия (акты вручения тех. средств, акты вручения и изъятия денег, акты изъятия наркотических веществ, акты оперативного мероприятия и т.д.). Заявленная цель привлечения указанных граждан - придать проводимым процедурам больше объективности, т.к. все основные этапы оперативного мероприятия фиксируются подписью «понятых». К сожалению, зачастую объективность подменяется видимостью таковой, поскольку в качестве «представителей общественности» используются зависимые от сотрудников оперативных служб лица, которые подписывают все эти акты задним числом, «не замечают» фальсификацию и т.д. В дальнейшем эти лица допрашиваются в качестве свидетелей и дают «нужные» показания, формируя как бы «независимую» свидетельскую базу.

Конечно, можно проверять каждый подписанный данными «представителями общественности» акт на предмет отсутствия его фальсификации (более того - это нужно делать, см. ниже), искать и находить противоречия, тем самым ставя под сомнения качественность подобного доказательства. Но зададимся вопросом, что это за «представители общественности», если ни одно законное объединение граждан не направляло своих представителей в качестве независимых наблюдателей? Насколько соответствуют закону сам факт привлечения данных граждан к проведению оперативного мероприятия?

В соответствие со ст. ст. 6 и 17 Закона Об ОРД, должностные лица соответствующих компетентных органов вправе привлекать граждан для участия в ОРМ для помощи в решении задач ОРД. Цели и задачи ОРД сформулированы в ст. 1 и 2 Закона об ОРД. Роль же «представителей общественности» при осуществлении ОРМ никак не связана с исполнением целей ОРД. В законе Об ОРД ничего не сказано о возможности привлечения граждан для участия в документировании оперативного мероприятия. Само документирование (ст.10 Закона Об ОРД) не предполагает присутствия граждан в роли «понятых». Таким образом напрашивается вывод, что присутствие данных граждан (или их подписей) вызвано исключительно целью не предусмотренного законом «закрепления» результатов соответствующего мероприятия, т.е. в целях заведомо противных букве и духу закона Об ОРД и УПК РФ.

При таких обстоятельствах, есть все основания считать данные доказательства недопустимыми, полученными с нарушением федерального закона.

Но это - теоретически. На практике такие показания «представителей общественности» принимаются судами в качестве доказательств. Учитывая это, надо предельно внимательно изучать каждый документ, сопровождающий и отражающий этапы оперативного мероприятия.

Так, по одному из дел по обвинению преподавателя ВУЗа в получении взятки во время судебного заседания было установлено следующее:

В актах вручения денег указано, что участнику оперативного эксперимента Х. в указанный день в 8 часов 40 минут в присутствие «понятых» выдано оперативным сотрудником ОБЭП 1400 рублей. Из просмотренных в судебном заседании видеоматериалов оперативного эксперимента видно, как около 11 часов того же дня Х. (участник оперативного эксперимента - «взяткодатель»), после того, как узнал от К. (посредник) сумму, которую надо отдать в качестве взятки преподавателю О., разговаривает по сотовому телефону с неустановленным лицом по имени Игорь и произносит фразу: «вы мне дали 2 тысячи рублей, а мне надо отдать только 1400 рублей» и просит инструкций «что делать дальше». После чего, из записи отчётливо следует, как Х. отсчитывает из определённого количества денег сумму 1400 рублей (чего не могло бы быть, если у него изначально было 1400 рублей ровно) и кладёт в свою зачётную книжку, после чего подходит к неустановленному лицу в синей рубашке (как выяснилось - работник милиции Ш. - ныне это оперативный работник ОБЭП УВД) и что-то ему отдаёт (не исключено, что остаток денег). Учитывая данные обстоятельства, а также то, что в 8 часов 40 минут (время, указанное в акте вручения денег) ни оперативные работники, ни Х. не могли знать конкретную сумму, подлежащую передаче в качестве взятки за проставление оценки (т.к. из показаний «взяткодателя» Х. установлено, что он узнал об этом только от К. около 11 часов), то совершенно очевидно, что Х. получил от оперативных работников не 1400 рублей (как указано в акте вручения денежных средств), а 2000 рублей. Таким образом, весьма вероятно, что данные акты сфальсифицированы, т.е. акт вручения денежных средств изготовлен не в 8 часов 40 минут, а задним числом, уже после окончания оперативного эксперимента по его фактическому результату.

Кроме того, по данному делу было установлено следующее: если следовать материалам дела (акты передачи и возврата специальной аудио и видео записывающей аппаратуры), то запись должна продолжаться от момента вручения аппаратуры в 9 часов утра до её выдачи в 12 часов дня, поскольку, как следует из показаний Х. и оперативных сотрудников, запись шла непрерывно. Между тем, установленное время записи не 3 часа, а 1 час 9 минут. Данное обстоятельство позволяет усомниться в достоверности обстоятельств, запечатлённых на записи (их полноты, последовательности и т.д.) либо говорит о фальсификации актов передачи и возврата специальной техники.

Установленные противоречия дали основания защите мотивировано требовать признания результатов ОРМ недопустимым доказательством.

Далее хочу остановиться на проблеме повторного проведения ОРМ в отношении одного лица по аналогичным основаниям. Соответствует ли такой метод расследования преступной деятельности принципам международного права?

Есть мнение, что проведение нескольких ОРМ по одному и тому же поводу и основанию в отношении одного лица не отвечает требованиям закона уже само по себе. Если ранее проведенное мероприятие уже доказало обоснованность подозрений лица в совершении преступления, следовательно есть все основания для принятия решения о возбуждении уголовного дела и пресечения дальнейшей преступной деятельности лица. При таких обстоятельствах повторное проведение мероприятия по тем же основанием не может отвечать духу закона об ОРД. Зато представляет собой готовое и раскрытое преступление для статистики. Между тем, практика ВС РФ допускает неоднократное проведение ОРМ в отношении одного лица, указывая, что «само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении имярек была совершена провокация» (например, Надзорное определение ВС РФ от 2 июля 2008 г. N 18-Д08-79). В то же время Верховный Суд не указывает, какими критериями руководствоваться при определении наличия или отсутствия признаков провокации при проведении повторного ОРМ в отношении того же лица по тем же основаниям.

Я считаю, что в большинстве случаев повторная проверочная закупка не вызвана необходимостью и противоречит духу закона Об ОРД. При этом надо учитывать, что в каждом конкретном деле есть свои нюансы. Они могут быть как в пользу версии о провокации, так и против.

Как пример наличия в деле нюанса в пользу версии защиты о провокации приведу такой пример из своей практики:

По делу в отношении гражданина А. судом установлено: лицом, действовавший под видом покупателя наркотических средств при проведении проверочной закупки сотрудниками Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков в Ставропольском крае, был гражданин Ю. Проверочные закупки проводились в отношении А. как 14.08.2005 года, так и 03.09.2005 года с участием в качестве закупщика одного и того же человека (Ю.). Оба факта сбыта предъявлены в качестве самостоятельных составов преступления.

Уголовное дело в отношении А. по факту сбыта наркотического средства марихуана гражданину Ю. 14.08.2005 года возбуждено 18.08.2005 года.

В соответствие со ст. 146 УПК РФ, о возбуждённом в отношении конкретного лица уголовном деле данное лицо должно быть уведомлено немедленно. Между тем, до 03.09.2005 года А. не был надлежащим образом (под роспись либо иным достоверным способом) уведомлён о возбуждении против него уголовного дела. В результате этого стало возможно проведение ещё одного оперативно-розыскного мероприятия с участием в качестве закупщика всё-того же гражданина Ю. В случае же надлежащего уведомления А. о возбуждённом против него уголовном деле по факту продажи наркотического средства Ю. от 14.08.2005 года проведение оперативно-розыскного мероприятия контрольная закупка 03.09.2005 года было бы невозможно (поскольку А. уже было бы известно, что Ю.- «милицейский агент»).

При таких обстоятельствах можно утверждать, что преступление покушение на сбыт от 03.09.2005 года (второе) было спровоцировано сотрудниками УФСКН, заведомо утаившими от А. факт возбуждения в его отношении уголовного дела публичного обвинения с целью искусственного создания дополнительного эпизода преступной деятельности, исходя из ложно понимаемых интересов службы (статистика раскрываемости преступлений). По смыслу уголовного закона, уголовно-процессуального законодательства, закона об оперативно-розыскной деятельности сама необходимость проводить две-три проверочные закупки в отношении одного лица по одному и тому же основанию, а потом инкриминировать их все лицу в виде отдельных эпизодов вызывает большие сомнения. После первой контрольной закупки последующие за ней, как правило, не вызваны оперативной необходимостью и не соответствуют духу закона. Тем более, если их проведение стало возможным из-за грубого нарушения сотрудниками УФСКН прав подозреваемого, выразившегося в несоблюдении обязанности, предусмотренной ст. 146 ч.4 УПК РФ, т.е. обязанности немедленно сообщить подозреваемому о наличии возбужденного против него дела. Между тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из этого следует, что действия А. 03.09.2005 года при совершении повторного сбыта «покупателю» Ю. наркотического средства по существу были спровоцированы сотрудниками УФСКН, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции и других правоохранительных органов, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Действия, совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами".

В представленном случае не было никаких фактических данных, свидетельствующие о том, что А. совершил бы покушение на преступление 03.09.2005 года, оформленного как ОРМ с участием «покупателя» Ю. в том случае, если бы знал о возбужденном против него уголовном деле 18.08.2005 года по факту сбыта 14.08.2005 года наркотического средства Ю. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Таким образом, налицо провокация преступления.

Заканчивая статью, в качестве «ложки мёда» хочу заметить - современные законы и иные источники права в РФ сами по себе не признают провокацию как метод расследования преступлений. Всё дело в их правильном применении.

В статье 15 Конституции РФ указано на её высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1). Частью 4 указанной статьи Конституции РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы РФ.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 года № 8 (в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 06.02.2007 года № 5) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано на необходимость применения судами общепризнанных норм и принципов международного права (в частности Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах и т.д.) и приоритет правил международного договора перед внутренним правом, в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ.

Не так давно в ст. 5 Закона РФ ОБ ОРД появилось определение провокации и включены абзацы о запрещении оперативным сотрудникам:

подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);

фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

(абзац введен Федеральным законом от 24.07.2007 N 211-ФЗ)

В постановлении Пленума ВС РФ по делам, связанным с оборотом наркотических средств (второй абзац п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами") также есть пункт о недопустимости провокации при проведении ОРМ:

«В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Нельзя сказать, что отечественные суды полностью игнорируют требования международного права и нормы внутреннего права о недопустимости провокации преступлений и по конкретным уголовным делам. Так, ВЕРХОВНЫЙ СУД РФ в надзорном определении от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 по делу Герина, отменяя судебные решения нижестоящих судов, указывает:

«Как установлено судом и следует из материалов дела, Герин, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, обратился к М., не имевшему наркотических средств для сбыта, с просьбой о приобретении для него наркотического средства, для чего передал ему деньги. Для выполнения просьбы Герина, которого М. воспринимал как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (М.) дважды обращался к Б., имевшему наркотическое средство, приобретал у него наркотики и передавал Герину.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что М. до обращения к нему Герина совершал бы действия по незаконному обороту наркотических средств, а также о том, что, приобретая ацетилированный опий у Б. и передавая его Герину, он действовал в интересах Б., в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведены.

С учетом этих обстоятельств действия работников милиции по привлечению М. к приобретению наркотических средств у Б. не могут рассматриваться как направленные на изобличение М. в совершении преступлений.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что действия М. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции. Герин, обратившись к М., не имевшему наркотических средств, с просьбой приобрести для него наркотики, фактически совершил подстрекательство М. к совершению преступления.

Подобное получение доказательств в результате провокации со стороны работников милиции нарушает принцип справедливости судебного разбирательства.

Эти обстоятельства не получили надлежащей оценки в приговоре. Отвергая доводы стороны защиты о провокации М. на совершение преступления со стороны правоохранительных органов, суд не привел в приговоре какие-либо мотивы, ограничившись указанием на то, что эти доводы не нашли подтверждения».

Также в определении от 22 октября 2007 г. N 83-Д0718, отменяя ранее состоявшиеся решения судов по делу А., ВС РФ указывает следующее:

«Расценивая действия А. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 228-1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

По настоящему делу такие данные не установлены.

Сам А. наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что приобрел наркотик на деньги Макринского и по его просьбе.

Кроме того, как видно из материалов дела, и это установлено в приговоре, что действия А., совершенные в отношении Макринского, имели единичный характер. При этом Макринский, являясь работником милиции, действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки. А., не имея наркотических средств для сбыта, действовал по просьбе Макринского и на его деньги. Для выполнения просьбы Макринского, которого А. воспринимал, как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (А.) обратился к Б., который имел наркотические средства для сбыта и сбыл через А. наркотик, в котором нуждался Макринский, из чего следует, что А. действовал по просьбе и в интересах Макринского - сотрудника милиции, являясь, таким образом, соучастником приобретения наркотических средств сотрудником милиции, осведомленным об отсутствии у самого А. наркотических средств для сбыта.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что А. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.

Также в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что А. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Из этого следует, что действия А. по существу были спровоцированы сотрудником милиции, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства».

Подобные решения Верховного Суда пока не более чем «луч света в тёмном царстве». Между тем, в основе своей, несмотря на позицию ЕСПЧ, практика нижестоящих судов стоит на прежних рельсах.

Конечно, правосознание правоохранителей и судейского сообщества так просто не изменишь. Но и махнуть рукой на общепринятые принципы справедливости судебного разбирательства, не совместимые с провокацией преступлений со стороны власти, было бы неправильно. Важно впитать в себя принципы справедливого судебного разбирательства, сформулированные в ст.6 Конвенции и решениях ЕСПЧ и внедрять в сознание граждан, процессуальных наших коллег-соперников (следователей и прокуроров) и судей необходимость четкого следования общепринятым в цивилизованном обществе принципам справедливости при отправлении правосудия. Зарыться с головою в песок и надеяться при этом на справедливое решение суда - не дело адвоката.

Адвокат АП СК Трубецкой Никита Александрович (осень 2009 года)

P . S .

Хочу подчеркнуть, что статья о провокации преступлений правоохранительными органами была написана мною около 5 лет назад - осенью 2009 года. Поэтому в ней встречаются такие устаревшие теперь названия как «милиция», «милицейский агент». Но в общем и целом ситуация от перемены мест слагаемых (милиции на полицию) не поменялась. Хотя нельзя не отметить, что положительные сдвиги в судебной практике с тех пор есть. Так, провокация взятки правоохранительными органами как понятие получила свою «прописку» в постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (п. 34). Так, судебная практика ВС РФ (определение ВС РВ от 12.02.2013 № 50-Д12-137, кассационное определение ВС РФ от 22.01.2013 № 50-Д 12-124, определение ВС от 05.03.2013 № 44-Д13-5, определение ВС РФ от 05.03.2013 № 44-Д13-8 и т.д.) наконец-то стала последовательно признавать провокацией действия сотрудников правоохранительных органов при необоснованной повторной проверочной закупке (поскольку при выявлении факта сбыта наркотического средства уполномоченный орган ОРД должен пресечь преступную деятельность, а не провоцировать новое преступное деяние). Это радует. Поскольку процесс пошел. Ведь на момент написания статьи такие недвусмысленные посылы ВС РФ нижестоящим судебным инстанциям отсутствовали, как и понимание масштаба проблемы в целом. Думаю, в том, что ситуация меняется - есть заслуга и адвокатского сообщества, а именно той части адвокатов, которые последовательно поднимают проблемы провокации при защите прав своих доверителей.

Приятно отметить, что затронутая мною тема вызывает интерес. Многие узнают мои «контакты» и просят в телефонном режиме проанализировать ту или иную конкретную ситуацию на предмет её относимости к пониманию провокации ЕСПЧ либо дать некий общий рецепт, схему отмежевания провокации от законных действий правоохранителей по выявлению и раскрытию преступлений. Естественно, мой ответ может иметь лишь предположительный характер. Для полного и обоснованного ответа на данные вопросы надо тщательно изучать каждый случай (материалы дела, судебные постановления, подоплеку, нюансы и т.д.).

Что касается примерного прогнозирования решений ЕСПЧ о том, имела ли место провокация преступления в конкретном случае, то вывод судей зависит от ответов на следующие примерные вопросы (формулировка может быть разной, в зависимости от конкретных обстоятельств, но общий смысл не меняется):

Имели ли лица, осуществляющие расследование, предварительную информацию о предыдущем преступном поведении субъекта до того, как он впервые вступил в контакт с агентом под прикрытием (полицейским либо иным лицом, сотрудничающим с органом, проводящим ОРМ)? Исходила ли данная информация от независимого источника (не связанного с лицами, включенными в оперативные мероприятия)?

Оказывал ли агент под прикрытием такое влияние на субъект, которое вызвало у последнего желание совершить преступление (не инициировано ли преступление агентом)? Было бы совершено преступление без влияния агента? Имело ли место какое-либо давление со стороны агента, в том числе путем подсказок, убеждения, взывания к жалости, состраданию либо побуждение (подстрекательство) субъекта к совершению деяния иным путем?

Были ли со стороны властей предприняты попытки расследовать предполагаемую преступную деятельность субъекта с помощью иных мероприятий и процедур до начала секретной операции? Имели ли власти весомые причины для начала секретной операции?

Была ли процедура оформления санкции на секретную операцию прозрачной и предсказуемой? Имелось ли в решении, санкционирующем начало операции, достаточно информации о причинах и целях предстоящей операции?

Имел ли место судебный контроль спец. операции или другое независимое наблюдение?

Были ли предоставлены субъекту адекватные процессуальные гарантии для постановки вопросов и проверки версии о провокации перед национальным судом. Были ли вопросы о провокации исследованы достаточно тщательно и всесторонне? Была ли вся относимая информация о предыдущем поведении заявителя (до спец. операции) открыта и проверена в ходе состязательного судебного процесса? Была ли у субъекта возможность изложить суду свои доводы относительно предполагаемой провокации? Были ли выслушаны судом в ходе состязательного судебного процесса (с возможностью допроса стороной защиты) агенты под прикрытием или другие свидетели, которые могли свидетельствовать об имевшем место подстрекательстве? Была ли у субъекта возможность допрашивать свидетелей, показывающих в его пользу, на тех же условиях, как и свидетелей, показывающих против него?

Имел ли национальный суд доступ ко всей оперативной информации против заявителя, имевшей место до проведения секретной операции? Исследовал ли суд все материалы дела, включая оперативные данные относительно проведенной спец.операции? Оценивал ли суд достаточность причин и поводов для начала операции, объём вмешательства полиции в преступление, характер оказанного на субъект давления или подстрекательства со стороны агента?

В зависимости от ответов на указанные вопросы можно сделать вывод об ответе на главный вопрос - было ли нарушено право субъекта на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции)?

ТРУБЕЦКОЙ Никита Александрович

Адвокат, заведующий АК № 1 г. Невинномысска Ставропольской краевой коллегии адвокатов, член Совета АП СК

Апрель 2014 года.