Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.

Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).

(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.

Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.

Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.

Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.

Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:

1) Регламент Конституционного Суда РФ,

2) Регламент арбитражных судов РФ,

3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.

Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:

1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.

2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.

3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.

Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.

Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецеден­та в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

А. А. Шаталова - студент 2 курса факультета правоведения Северо-Западного института (филиала) Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА)

Вопрос о роли судебного правотворчества, о признании судебного прецедента источником права в России обсуждается уже не первое десятилетие в отечественной юриспруденции. Тем не менее, не смотря на солидную научную базу, проблема судебного правотворчества до сих пор продолжает оставаться в центре внимания.

Утвердившаяся идея, согласно которой законодательные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает свои прежние позиции.

В странах романо-германской правовой семьи, включая Российскую Федерацию, доминирующим источником права является нормативно-правовой акт, в котором нормы права имеют законодательное происхождение. Однако нормативные правовые акты не в состоянии охватить ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела, поэтому повышается роль судебной практики и прецедента.

В условиях правовой глобализации, обусловленной идущими в мире процессами взаимовлияния правовых семей, влияния международного права на внутригосударственные правовые системы, есть предпосылки внедрения судебного прецедента в правовую систему России, равно как нормативного правового акта в англосаксонскую правовую семью. Весьма актуальна деятельность высших российских судов по обеспечению единства судебной практики, поскольку, таким образом, судебная система стремится выполнять стабилизирующую функцию, создавать уверенность в справедливости и надежности законов, объективности и предсказуемости правосудия.

Несмотря на отсутствие официального признания судебного нормотворчества в качестве источника российского права, оно фактически существует на уровне высших российских судов . Однако далеко не все судебное нормотворчество относится к судебному прецеденту в классическом его понимании.

Как известно, в странах англосаксонской семьи судебный прецедент признается источником права, в результате чего нередко делается вывод о закреплении «права на судебное правотворчество» . В противовес этому в странах романо-германской семьи, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, однако как в науке, так и на практике не теряют актуальности проблемы определения места и роли судебных решений, а также правотворчества судов в системе права.

Считается, что Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских государств. Но не всегда с этим тезисом можно согласиться . Суды в нашей стране стараются не употреблять слово «прецедент». Но отсутствие слова отнюдь не означает отсутствие явления. В англосаксонской правовой семье правовые нормы не объединены в отрасли, но некоторые группы правовых отношений регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что обычно и происходит. Но само применение этих актов незамедлительно опосредуется «прецедентами толкования», которые, в конечном счете, и составляют основную массу прецедентов. В России же законы и иные нормативные акты всегда первичны, а почти все судебные прецеденты являются именно «прецедентами толкования» законодательных норм и как бы ложатся слоем поверх законодательного массива. К этому добавляются иные, нежели прецедент, судебные источники права - в первую очередь разъяснения пленумов высших судов, а также издаваемые этими судами правила (например, регламенты судов), которые неизбежно затрагивают интересы не только тех, кто работает в судебных органах, но и самих тяжущихся. Таким образом, можно выделить две формы судебного правотворчества: прецедент и обобщение судебной практики.

В Российской Федерации судебное правотворчество по существу осуществляют Конституционный Суд, Верховный Суд и Европейский Суд по правам человека, которые создают правило, которое должно применяться относительно неопределенного числа аналогичных случаев.

Постановления Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека могут содержать и отменять нормы, обязательны на всей территории Российской Федерации, подлежат официальному опубликованию, следовательно, выступают в роли судебных прецедентов - первой формы судебного правотворчества. Как уже сказано выше, в отечественной системе права практически все прецеденты представляют собой продукт толкования судами тех или иных норм закона в процессе их применения. Разъяснения Пленума Верховного Суда имеют характер общего (не связанного с разрешением определенного правового конфликта) толкования, они представляют собой обобщение судебной практики, то есть вторую форму судебного правотворчества.

Несмотря на то, что механизм издания разъяснений именно правотворческий, а не правоприменительный, судебная практика играет здесь роль «эмпирической базы», которая свойственна любому правотворческому процессу: правотворчество основано на изучении общественных отношений и поиске способа их регулирования в их внутренней логике .

Из ст. 19 Конституции Российской Федерации: «Все равны перед законом и судом» вытекает обязанность российских судов следовать прецеденту и правоприменительной практике других судов. Разные решения судов нарушают это требование. Трудно понять, как можно говорить о законности и отсутствии произвола, если одна и та же норма применяется по-разному в аналогичных ситуациях. Но в нашей правовой системе приоритет отдается принципу независимости судей, в противоречие ст. 19 Конституции.

Положительная черта судебного правотворчества - его способность устранять пробелы в законодательстве. Вполне понятно, что законодатель не может охватить в нормах законодательства все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, поэтому суды устраняют такие пробелы. Каждая юридическая норма, выраженная в актах высшей судебной власти, представляет собой модель разрешения жизненной ситуации, которая должна применяться ко всем случаям данного вида и служит типовым способом разрешения сходных по характеру дел. Осуществляя правотворчество, высшие судебные инстанции оказывают влияние не только на правоприменительный процесс, но и законодательную деятельность, на развитие правовой системы в целом.

Таким образом, следует отметить, что существует ряд различий между парламентским и судебным правотворчеством. Несмотря на то, что в России судебное правотворчество во многих случаях является производным, с нашей точки зрения, оно более эффективно, так как фактически прецедентное решение имеет большее значение для судьи. Поэтому может обладать даже большей силой, нежели истолкованный в нем текст закона, потому что именно оно определяет исход будущих аналогичных дел.

Также важно помнить, что судебное правотворчество нисколько не умаляет значение закона, не претендует на роль основного источника права, оно является именно дополнительным регулятором общественных отношений, является связью между законом и реальной действительностью. Еще в начале двадцатого века известный русский цивилист Покровский писал: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не стоит бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель, носитель того же общественного правосознания»

К ВОПРОСУ О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

Вопрос о возможности правотворчества судебных органов относится к числу дискуссионных вопросов теоретического учения о формальных (юридических) источниках отечественного права, который, в свою очередь, выступает частью более общей проблемы - допустимости судебного правотворчества в российской правовой системе.

На сегодняшний день общеобязательным (нормативным) характером обладают такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права, что отчасти подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. В связи с этим справедливой представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».

Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально.

Качественно иной статус приобрели акты высшей арбитражной судебной инстанции в связи с принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества “Производственное объединение “Берег”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод “Микропровод” и “Научно-производственное предприятие “Респирато”».

Указанным Постановлением Конституционный Суд РФ фактически признал за Высшим Арбитражным Судом РФ право формулировать обязательные для всех арбитражных судов России правовые позиции и корректировать их с учетом реальности. При этом такие правовые позиции могут быть изложены в постановлениях не только Пленума, но и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенных по конкретным делам, в связи с чем в обществе и в российской правовой науке развернулась широкая дискуссия о том, допустимо ли придавать силу прецедента судебным актам высших судов в условиях современной России.

По мнению С.В. Сарбаша, высказанные в основном в средствах массовой информации оценки, согласно которым в России вводится прецедентная система права, являются ошибочными и, видимо, связаны с непониманием сути вопроса. Так, отмечая, что первостепенной государственной функцией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ является обеспечение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, известный ученый и судья Высшего Арбитражного Суда РФ считает, что в данном случае создается процессуальный механизм защиты нарушенных прав, посредством которого перераспределяется судебная нагрузка с одного судебного органа на несколько судов различных инстанций. При этом никакой прецедентной системы не возникает, поскольку Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не создает новой нормы права, а лишь истолковывает имеющуюся норму. Нижестоящие суды, рассматривая споры, обязаны применять соответствующий закон, а не постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Последнее лишь служит юридическим инструментарием устранения неясности нормы закона, ее противоречивости или иного дефекта. Судебные акты, принятые в нарушение единообразного толкованиянорм права, должны быть пересмотрены. Вопрос лишь в том, какой именно судебный орган разрешает эту задачу.

В определенной мере высказанная С.В. Сарбашем позиция совпадает с мнением Т.Г. Морщаковой, которая еще более десяти лет назад отметила, что «нигде - ни в одном законе - не сказано, что решение одного суда обязательно для другого. Более того, в Конституции РФ закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда, то тем самым он отступит от принципа подчинения только закону. Но это совершенно не затрагивает вопроса о том, какое реальное значение имеют решения высших судов для других судов, входящих в соответствующую судебную систему, будь это арбитражные суды или суды общей юрисдикции. Если Высший Арбитражный Суд принимает решение по какому-то делу, тем самым объясняя, как нужно применять определенный закон, все другие арбитражные суды должны понимать, что если они будут иначе применять этот закон, то это грозит отменой их решений Высшим Арбитражным Судом по жалобам заинтересованных сторон».

Другой ученый и практик Д.И. Дедов, высказываясь по существу рассматриваемого вопроса, полагает, что в России создается механизм исправления судебных ошибок, на необходимость существования которого неоднократно на протяжении многих лет указывал Конституционный Суд РФ. Обосновывая возможность поставить правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в один ряд с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, Д.И. Дедов делает весьма интересное, на наш взгляд, заключение: дело не в особенностях компетенции данных высоких судов, которые основывают свои позиции на Конституции РФ и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., поскольку через общие принципы права Высший Арбитражный Суд РФ также учитывает эти акты в своей работе, а в том, что их решения представляют собой результаты правотворческой деятельности суда, посредством которой восполняются недостатки законодательного регулирования той или иной ситуации, связанные с применением норм права.

Необходимо отметить, что в последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах, при этом ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества.

Критики данной позиции основывают свои доводы исходя из положений ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений во взаимодействии, взаимовлиянии и взаимном вмешательстве органов государственной власти, в связи, с чем по смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Мы же согласны с мнением тех авторов, которые полагают, что эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость его реформирования, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.

И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно, а необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.

Вообще полемика о судебном правотворчестве ведется давно. М.С. Строгович в 1939 г. выдвинул свою концепцию судебного права, которая в декабре 1978 г. была обсуждена на заседании сектора теоретических проблем правосудия Института государства и права Академии наук СССР с участием ряда специалистов в области гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права. Основой указанной концепции явилось положение о том, что судебное право представляет собой систему, образуемую судоустройственным, гражданско-процессуальным и уголовно-процессуальным правом. Предметом регулирования такого судебного права в целом является правосудие. «Предметом регулирования судоустройственного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального права можно объединить в более общее понятие “советское социалистическое правосудие”, что обусловливает необходимость создания и более общего структурного подразделения советского права. Им могло бы быть судебное право».

Попытка сформулировать подобную концепцию судебного права оказалась малоуспешной, широкого признания и поддержки она не получила. В свете же современных подходов к пониманию правосудия, его места в системе судебной власти, правовой основы этой власти концепция судебного правотворчества требует другого методического видения, совершенно иного обоснования.

Актуальной в связи с этим является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 г., о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».

Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, судебной составляющей и судебного правотворчества. По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. По мнению В.И. Анишиной, эти акты:

создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер;

реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;

основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;

приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;

вырабатываются по инициативе заинтересованных лиц, а не суда;

принимаются вследствие «молчания закона», то есть отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;

направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.

Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает необходимость как дальнейшего научно-конституционного обоснования судебного правотворчества, так и официального наделения высших судов, и в частности Высшего Арбитражного Суда РФ, возможностью правотворчества и, как следствие, официального признания судебной практики в качестве источника российского права.

ЛИТЕРАТУРА

суд решение полномочие право

• 1. Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.
• 2. Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.
• 3. Новое постановление ВАС РФ № 14: введение прецедента или распределение судебной нагрузки? // [Электронный ресурс]: Режим доступа: http://www.garant.ru/article/
• 4. Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Морщаковой Т.Г. // Законодательство. 1999. № 5. С. 2-7.
• 5. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журн. рос. права. 2006. № 10.
• 6. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.
• 7. Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Рос. юстиция. 2006. № 3.
• 8. Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей: науч. тр.: в 3 т. М., 2008. Т. 1. С. 598-603.
• 9. Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11.
• 10. Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Рос. судья. 2008. № 1. С. 38.
• 11. Мельников А.А. Конституция СССР и проблемы судебного права // Правоведение. 1979. № 6. С. 46.
• 12. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219.

§ 1. Понятие правотворчества.

§ 2. Принципы и виды правотворчества.

ГЛАВА II. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В СОВРЕМЕННЫХ

ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ.

§ 1. Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах.

§ 2. Вопросы судебного правотворчества в современном российском праве.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права»

Актуальность темы исследования. С реформированием политического и экономического строя России, проведением судебной реформы особое место в российской юридической науке занимает вопрос о месте и роли судебного правотворчества в отечественной и зарубежной практике. Утвердившаяся в исследуемом периоде идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает ф свои прежние позиции.

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последние годы наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права.

Существующая в Российской Федерации система судоустройства привела к тому, что реализация судами общей юрисдикции и арбитражными судами одних и тех же норм права часто существенно различается. Это не служит делу единообразного применения норм права на территории Российской Федерации и, в конечном счете, подрывает основы законности и авторитет государственной власти, формирует нигилистическое отношение к закону и праву в целом.

Проводимые в современной России преобразования показывают, что назрела необходимость разработки новых подходов к уяснению места судебной!Ф практики в системе правотворчества.

Степень научной разработанности темы исследования. Сегодня по проблеме судебного правотворчества в России российские ученые занимают неоднозначную позицию. Можно выделить три позиции, которым придерживаются ученые - позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.С. Алексеев, А. Безина, C.JI. Зивс, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов и др.); позиция признания судебного правотворчества (A.A. Белкин, В.Э. Краснянский, А.Н Медушевский, JI.C. Явич и некоторые другие авторы), и, наконец, позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (C.B. Боботов, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, A.B. Мицкевич и т.д.). Следует отметить, что на современном этапе развития правовой науки ни один из этих подходов не может расцениваться как общепризнанный, в связи с чем автор и обратился к данной теме в своем исследовании.

Объект диссертационного исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правотворчества.

Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы судебного правотворчества, правовые нормы о судоустройстве и судебной системе, процессуальное законодательство и судебная практика; зарубежный опыт регулирования отношений в сфере судебного правотворчества и в области применения и толкования судами норм права.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является определение места судебного правотворчества в системе правотворчества и анализ его соотношения с другими видами правотворчества, выявление особенностей правового регулирования в данной сфере, обоснование существования судебного правотворчества в Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели предлагается решение ряда задач: 1) разработка понятия судебного правотворчества и классификация судебного правотворчества на виды; 2) определение места и роли различных форм и видов судебной практики в судебном правотворчестве; 3) характеристика отдельных видов судебного правотворчества в Российской Федерации; 4) проведение сравнительного анализа места и роли актов судебного правотворчества в России и за рубежом; 5) внесение предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при отправлении правосудия судами.

Методологическая основа исследования. В основу методологии диссертационного исследования положены общефилософские и общенаучные методы: диалектический, исторический, методы системного и структурного анализа, деконструкции1, функциональный, а также общие логические приемы (анализ, синтез, аналогия и т.д.). В работе использованы и частнонаучные методы, в том числе формально-юридический метод и метод сравнительного правоведения.

Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертации автор опирался на достижения общей теории права, в частности, труды С.С. Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В. Баглая, A.A. Белкина, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, С.И. Внльнянского, Р. Давида, C.JT. Зивса, О.С. Иоффе, X. Кётца, К.И. Комиссарова, Р. Кросса, В.Н. Кудрявцева, O.E. Кутафина,

1 В рамках данного подхода автор присоединяется к той методологии познания, которая изложена в работах о. П. Флоренского («У водоразделов мысли»), Ж. Дерриды («Письмо японскому другу»), И. Пригожина («Время, хаос, квант»), Эдварда де Боно («Латеральное мышление») и многих других. Об этом см. подробнее: Боно Э., де. Латеральное мышление. Спб.: Питер Паблишинг, 1997. С. 12-51; Исаев И.А. Política hermetica: скрытые аспекты власти. М., Юристь, 2002.; Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: Издательство «НОРМА» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 303; Пригожин И., Стенгерс И. Время, хаос, квант. М.: Издательская группа «Прогресс», 1994. С. 248-249; Рычагова O.E. Системообразующие факторы права. Томск: Томский государственный университет, 2003. С. 70-73; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие (2-е изд.). М.: Дело, 2000. С. 114; Современный философский словарь. С. 153-154; и др. работы.

B.B. Лазарева, A.B. Малько, M.H. Марченко, Н.И. Матузова, А.Н. Медушевского, A.B. Мицкевича, B.G. Нерсесянца, A.C. Пиголкина,

C.А. Пяткиной, И.В. Решетникова, А.К. Романова, Ю.А. Тихомирова, Р. Уолкера, К. Цвейгерта, А.Ф. Черданцева, Т.М. Шамбы, М.Д. Шаргородского, А.И. Экимова, JI.C. Явича и др.

Для обоснования собственной позиции автором при работе над диссертационным исследованием привлекалась также научная литература по истории, философии, социологии, лингвистике, психологии, отечественному и зарубежному гражданскому, гражданскому и арбитражному процессуальному, конституционному, трудовому и административному праву.

Нормативную основу диссертации составили Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, а также иные федеральные конституционные и федеральные законы, акты Президента, Правительства РФ, министерств и ведомств, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ. Использовалась правоприменительная практика государственных органов и организаций, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов в г. Омске и Омской области.

Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование судебного правотворчества в Российской Федерации. В ходе исследования обосновывается ряд новых положений, выводов и рекомендаций, наиболее значимыми из которых являются следующие: выработка определения судебного правотворчества; классификация видов судебного правотворчества, установление круга субъектов судебного правотворчества; определение места судебного правотворчества в системе правотворчества; обоснование существования судебного правотворчества в российской правовой системе.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

Судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер.

В основе судебного правотворчества лежит объективный характер судебного усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и в праве. Кроме того, предпосылкой судебного усмотрения его «нормативно-правовой основой», является гипотеза правовой нормы, в зависимости от степени определенности содержания которой и находится масштаб свободы суда при установлении фактических обстоятельств и смысла правовой нормы.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

3. Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

4. В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления Конституционного Суда РФ (акты Конституционного Суда РФ имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что в них рассматриваются вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует));

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

6. Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации; Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квази-прецедентное право и решения по конкретным делам).

7. Для совершенствования российской судебной системы целесообразно было бы разделить различные судебные инстанции (апелляционную, кассационную и надзорную) таким образом, чтобы их руководители были различными лицами. Система судоустройства должна быть унифицирована. Формирование структуры судов, как представляется автору по результатам его работы судьей, должно производиться по принципу организации арбитражных судов Российской Федерации. Это приведет к более эффективному соблюдению режима законности и позволит обеспечить судей реальными возможностями принимать в большей степени самостоятельные решения.

В законодательстве Российской Федерации необходимо произвести следующие изменения: ясно и четко регламентировать правотворческие полномочия судебных органов, а также пределы реализации этих полномочий, установить правило, согласно которому суды при вынесении решении должны руководствоваться не только постановлениями пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества, установить виды и иерархию актов судебного правотворчества. Все это позволит снять противоречие между конституционным принципом подчинения судов при отправления ими правосудия только закону и подчинением судов актам судебного правотворчества, так как суды будут наделены правотворческой функцией в силу закона. Одновременно утратит свою актуальность и проблема судебного произвола, а, следовательно, не будет оснований для формирования правового нигилизма, связанного с этой стороной деятельности судов. Для всего этого также возможно было бы, не затрагивая конституционных основ судоустройства и функционирования судебной власти (в частности, ст. 123 Конституции РФ), придать актам судебного правотворчества статус особого вида подзаконных нормативных правовых актов.

Теоретическая и практическая значимость исследования связана с тем, что предлагаемые рекомендации по вопросам развития судебной системы и судебного правотворчества направлены на совершенствование нормативной базы и повышение эффективности механизма правового регулирования.

Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.

Теоретические положения и выводы диссертации представлены в опубликованных работах автора. Ряд предложений и выводов докладывались автором на научных конференциях, в том числе, на региональной научно-практической конференции, посвященной 30-летию Омского государственного университета в 2004 г. Результаты исследования применялись также в практической деятельности автора.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка используемых нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Семьянов, Евгений Викторович

Заключение

Изучение взаимодействия двух важнейших социальных институтов - государства и права - позволяет утверждать, что правотворческая функция (в широком смысле понимания права) должна наличествовать у высших государственных органов в соответствии с их компетенцией в рамках системы разделения властей. Такой подход приводит к необходимости проанализировать положение высших судебных инстанций в России именно с позиции их статуса как государственного судебного органа, возглавляющего многоступенчатую систему учреждений правосудия. В результате такого анализа можно утверждать о наличии возможности и необходимости существовании особых форм судебной деятельности.

Историческая практика, в частности, классическое античное частное право, указывает на существование права судебных органов создавать внутригосударственные правила поведения, следующее из приближенности указанных органов к определенной части общественной и публичной жизни и специализации на анализе имеющихся в ней дефектов правового регулирования.

Международная практика как следствие. намечающихся процессов глобализации формирует особого рода судебные учреждения надгосударственной юрисдикции (например, Европейский Суд по правам человека1, Международный Суд, учрежденный Уставом Объединенных Наций в качестве главного судебного органа Объединенных Наций, международные и международные военные трибуналы и т.д.), в деятельности которых вообще не может идти речь о правоприменении в

1 См. ст. 19 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.)//СЗРФ. 2001. №2. Ст. 163.

2 См. Статут Международного Суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // СПС «Гарант». обыденном его понимании, так как правовая система должна подкрепляться внутригосударственным механизмом поддержки принятых решений.

Проведенное в данной диссертационной работе исследование позволяет сформулировать ряд выводов и предложений:

В настоящее время можно констатировать, что судебное правотворчество в российском праве существует как особый вид правотворчества.

Правотворчество, в самом узком смысле, безусловно, предполагается лишь как основная функция законодательной власти, понимаемой как система законодательных/законотворческих органов. Однако, как это удалось установить в рамках данного исследования, правотворческая функция присуща и судебным органам.

Основной особенностью судебного правотворчества является его производный характер, обусловленный прежде всего тем, что основная функция суда - отправление правосудия, в рамках которого правоприменение преобладает над любым другим видом деятельности.

Поскольку судебное правотворчество существует, результаты судебного правотворчества являются источниками права.

Источники права, явившиеся результатом судебного правотворчества, - это источники особого рода: с одной стороны, они носят подзаконный характер, а, с другой, - могут изменять или даже отменить закон.

К числу субъектов судебного правотворчества следует относить Конституционный Суд РФ; конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, а также суды системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции; мировую юстицию

Судебное правотворчество можно классифицировать по различным основаниям: по виду принимающего соответствующий акт суда и его места в судебной системе, по юрисдикции (компетенции), по уровню суда в судебной системе и проч. Наиболее адекватно отражающей специфику судебного правотворчества в России по мнению автора является классификация в зависимости от особенностей формы и содержания принимаемого акта:

1) принятие судами нормативно-правовых актов, обеспечивающих их функционирование и взаимодействие с другими органами (например, разного рода регламенты Конституционного Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ);

2) нормативное толкование Конституции (устава) Конституционным или уставным судом;

Постановления Конституционного суда Российской Федерации имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что они рассматривают вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует).

3) разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

4) принятие судами решений нормативного характера, не являющихся прецедентами, поскольку они принимаются при отсутствии пробелов в позитивном праве и изначально нормативны, например, решения, содержащие нормы о признании недействующими нормативных правовых актов, противоречащих закону или Конституции;

5) квази-прецедентное право.

6) «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства.

Возможность классифицировать ряд явлений в рамках большего по объему представляется следствием того, что обсуждаемое правовое явление приобрело свойства системности и комплексности, то есть имеется основание полагать, что судебное правотворчество вполне оформилось и перешло в стадию качественных преобразований.

Существование правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как национальная система судоустройства и распределение полномочий судебных инстанций не позволяют формироваться судебному прецеденту в том смысле, как прецедент понимается в англо-саксонском праве.

В целях недопущения проявления фактов судебного произвола при легализации судебного правотворчества в России и соблюдения режима законности необходимо дальнейшее совершенствование российской судебной системы и системы российского законодательства.

Прежде всего требует изменения процессуальное законодательство Российской Федерации. На законодательном уровне должно быть установлено правило, согласно которому суды при вынесении решений должны руководствоваться не только постановлениями Пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Семьянов, Евгений Викторович, 2005 год

1. Capuletti M. The Law-making power of the judge and the limits: A comparative analysis // Monash Univ. Law Rew. 1981. Vol. 8.

2. Cross R. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1961.

3. Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1991.

4. Dawson J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, Mich., 1968.

5. Dictionary of Law. Second edition. Peter Collin publishing. Cambridge, 1997.

6. Frank W.F. The general principles of English law. L., 1972. 7. Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D. Neil MacCormic,

7. R.S. Summers/ L.: Ashgate, 1997

8. Oxford dictionary of Law. Fourth edition. Oxford University Press. Oxford, New York, 1997.

9. Precedent In Law / Ed. by L. Goldstein. Oxford Univercity Press, 1987.

10. Statute law and common law // Modern Law Rev. 1985. Vol. 48. W. 1.

11. Webster"s Universal College dictionary. Gramercy books. New York, 1997.

Обратите внимание, представленные выше научные тексты размещены для ознакомления и получены посредством распознавания оригинальных текстов диссертаций (OCR). В связи с чем, в них могут содержаться ошибки, связанные с несовершенством алгоритмов распознавания. В PDF файлах диссертаций и авторефератов, которые мы доставляем, подобных ошибок нет.

Введение

Глава 1. Теоретические и методологические основы судебного правотворчества 11

1. Природа судебного правотворчества 11

2. Современные подходы к проблеме судебного правотворчества 45

Глава 2. Судебное правотворчество в правовых семьях современности 59

1. Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье 59

2. Судебное правотворчество в романо-германской правовой семье 86

Глава 3. Судебное правотворчество в российской правовой системе 110

1. Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России 110

2. Судебное правотворчество в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации 132

3 Судебное правотворчество в деятельности Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 152

Заключение 174

Библиография 182

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, все более его действие распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.

Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становиться необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств различных правовых форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем.

4 Одной из таких правовых форм, способной обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям являются судебные решения, содержащие сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.

В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.

Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.

Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества традиционно привлекающую внимание ученых кругов.

Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных

5 теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.

Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.

Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.

Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.

В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:

анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;

сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;

Обоснование интегративного подхода к пониманию права как более
адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;

Определение особенностей англосаксонской и романо-германской
правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;

Историко-правовое исследование развития и существования судебного
правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского
права на примере Англии, США, Франции и Германии;

анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;

Анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;

Обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.

Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания. Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме. На защиту выносятся следующие положения:

Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.

Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.

Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.

4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой
конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен

7 правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.

5. Понятие судебного прецедента как метода государственного
правотворчества и проявления судебного правотворчества, должно быть
уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового
обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент
представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание)
официально опубликованного решения высшего судебного органа,
выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или
серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio
decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом
(правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же
или низшей инстанции.

Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.

Результатами судебного правотворчества являются судебные решения. Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.

8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция
фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного
Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран. К данной проблеме обращены исследования как зарубежных, так и отечественных авторов, причем как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такой важный труд, как «Основные правовые системы современности» Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, где исследуются особенности различных правовых семей стран мира: романо-германской, англосаксонской, мусульманской. По аналогичной схеме

8 построена работа К. Цвайгерта, X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», где также исследуются обозначенные проблемы. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.

Определенный интерес представляет работа Р. Уолкера «Английская судебная система». В ней исследуется процесс происхождения общего права и права справедливости, система английских судов, соотношение между общим правом и правом справедливости, дается характеристика источников права Англии. Одним из значительных вкладов в исследовании проблемы судебного прецедента являются работы Э. Дженкса под названием «Английское право» (1947 г.) и П. Арчера - «Английская правовая система» (1959 г.). В них анализируется процесс происхождения английского права, дается характеристика судебного прецедента. Особое место среди работ зарубежных авторов занимает труд Р. Кросса "Прецедент в английском праве" (1980 г.), в котором проведен анализ английской доктрины прецедента и ее отличия от других стран англосаксонской правовой семьи, дана характеристика составных частей судебного прецедента и методов их определения, исключения из принципа обязательности прецедента, показано соотношение судебного прецедента с другими источниками права Англии.

Среди зарубежных авторов, анализирующих те или иные аспекты судебного правотворчества, следует отметить также труды Э. Аннерса, Кр. Осакве, Д. Ллойда, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Фабра, Э. Серверэн, Р. Райдаута, Ф. Газье, К. Барнара.

Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.

В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание

9 господствующей идеологией, обсуждалась с позиции судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П. Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В. Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.

За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А. Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р. Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.

Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А. Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В. Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.

В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других.

Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод

10 абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.

Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.

Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.

Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.

Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

Природа судебного правотворчества

Логика решения поставленных задач предполагает, прежде всего, остановиться на анализе самого понятия «судебное правотворчество», определении признаков и видов судебного правотворчества. Очевидно, что употребление понятия «судебное правотворчество» имеет целью подчеркнуть как особого субъекта правотворчества - суда, так и особой системы возникающих при этом правовых норм. Судебное правотворчество является видовым понятием понятия - «правотворчество» и включает все признаки последнего, однако имеет при этом свои отличительные черты.

Правотворческая деятельность всегда связана с созданием правовых норм, их изменением или отменой. По общему правилу под правотворчеством следует понимать особую форму государственной деятельности уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленную на создание, изменение или отмену правовых норм (либо решений, которые санкционируют обычаи или другие источники в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества), основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов обществ. Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирование и принятие правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.

В правотворческом процессе можно выделить следующие элементы: -познавательный процесс явлений, объективно нуждающихся в правовой регламентации. На данном этапе происходит изучение объективных закономерностей в целях выработки нормативно-правовых предписаний для практического поведения и деятельности людей, а также постановки конкретных социальных целей2; - установление субъекта, управомоченного заниматься правотворческой деятельностью; -выбор формы предполагаемого правового предписания; -соответствующая процедура выработки и принятия правовых предписаний (норм)

В итоге можно сказать, что правотворчество - это то, в результате чего вносятся изменения в существующую нормативно-правовую подсистему общества посредством принятия, совершенствования и отмены юридических норм. Если чисто с юридической точки зрения правотворчество выглядит как создание, изменение или отмена юридических норм (предписаний), то с точки зрения социальной оно предполагает согласование воль различных субъектов права, поиск компромисса различных, порой противоположных интересов. Как отмечает К.Н. Дмитриевцев, именно в этой сфере наиболее близко сходятся «правовая, политическая и нравственная культура; правовые (правотворческие), политические и моральные нормы; правовое, политическое и этическое сознание. Сам же правотворческий процесс тесно переплетается с политическим процессом, причем немалую регулятивную роль при этом играют господствующие духовно-нравственные представления» l . Следует помнить, что правотворчество и законотворчество не совпадающие понятия. Законотворчество является составной частью правотворческого процесса. Правотворчество не ограничивается рамками законотворческой процедуры, а включает все моменты, связанные с выработкой, изменением и отменой правовых норм (санкционирование обычаев, выработка прецедентов и т.д.).

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что судебное правотворчество представляет собой особую деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм. При судебном правотворчестве также происходит оценка судьями объективной потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, оно находит свое выражение в форме судебных прецедентов и прецедентного права в целом, как составляющей системы права общества, а также при определенных условиях в форме разъяснений высших судебных органов по вопросам практики. В этих формах суд создает некую особую сферу нормативной реальности. Так же, как и правотворчество в целом, судебное правотворчество осуществляется в рамках специальной процедуры - юридической процедуры правосудия.

Таким образом, правотворчество судов не будет противоречить вышеуказанным определениям, а лишь получит специфические признаки, вытекающие из особенностей деятельности самой судебной власти. К числу таких признаков, определяющих своеобразие судебного правотворчества, можно отнести, на наш взгляд, следующие особенности.

А) Судебное правотворчество является побочным продуктом правосудия. Главнейшей задачей судебной власти является осуществление правосудия. В процессе данной деятельности происходит разрешение социальных конфликтов, возникших в сфере права между его субъектами, устранение спорного характера правоотношений. В этом смысле, судебное правотворчество не самостоятельно, оно неотделимо от главной функции судов - осуществления правосудия и протекает в его процедурных формах. Судебное правотворчество же не является главной или основной функцией судебной власти, оно привязано к осуществлению правосудия. В связи с этим, судебное правотворчество отличается от правотворчества парламента, для которого правотворческая деятельность является независимой и основной функцией. Суд имеет дело с правотворчеством как побочным занятием по отношению к разрешению конкретных дел, и только в рамках такого разрешения (правосудия) оно возможно.

Б) Судебное правотворчество всегда определяется характером разрешаемых дел (категории дел). Правовая норма, создаваемая в процессе судебного правотворчества, по своей природе более конкретна, и ее содержание обуславливается существом разрешаемого дела или категории дел. Нормы права, создаваемые законодательным органом, напротив, носят более абстрактный и более обобщенный характер, хотя также определяются существом регулируемых общественных отношений. Они рассчитаны на применение к максимально возможному количеству типичных случаев, подпадающих под их действие. Судебное правотворчество осуществляется применительно к рассматриваемым судами делам и исключительно для их разрешения, в случае отсутствия до этого правовой регуляции либо необходимости единообразной интерпретации статута, устранения правовых коллизий и пр. В таком аспекте представляется возможным рассматривать судебное правотворчество как своеобразное средство судебного разрешения рассматриваемых судом дел. В этом отношении норма, установленная судом, более «социологична», поскольку судья имеет возможность черпать информацию о фактической стороне дела гораздо в большей мере, чем законодатель.

Современные подходы к проблеме судебного правотворчества

Проблема судебного правотворчества не является однозначно понимаемой и решенной. Различные правовые школы и подходы к пониманию правовой действительности по-разному оценивают и многие ключевые вопросы теории права и государства. В числе таковых можно выделить теорию источников права как одну из основных проблематик юридической науки. В свою очередь, данная теория тесно связанна с признанием или отрицанием правотворческой функции судебной власти. От типа правопонимания зависит определение круга источников (форм) права, в которых содержатся правовые нормы, в частности, результатов правотворческой деятельности законодательных и судебных органов государства. «Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников, права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, имеющих непосредственное отношение к представлению о праве, как таковом, и определению понятия права»

Существуют различные правовые концепции, однако, по справедливому замечанию французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «нюансы юридического мышления неисчислимы. Поэтому в нашем случае не может идти и речи о том, чтобы предпринять попытку их детального анализа или обсудить достоинства той или иной доктрины» . В связи с этим, в наиболее обобщенном, типологическом плане выделим следующие основные концепции правопонимания: 1) концепцию естественного права (естественноправовой подход); 2) позитивистскую концепцию; 3) направление интегративного правопонимания3.

Естественноправовое направление. Сторонники естественноправового подхода весьма осторожно подходят к решению вопроса о судебном правотворчестве. Одной из проекций естественноправового подхода на проблему судебного правотворчества стала деклараторная теория (доктрина деклараторного права), сформулированная английским юристом Блэкстоном.

Все право Англии Блэкстон разделял на Lex поп scripta (неписанное) и Lex scripta (писанное). В первое он включал отдельные обычаи разных частей королевства и отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями. По Блэкстону, законы права представляют собой разновидность законов природы. Отсюда следует, что право не может изменяться по воле людей. Люди только могут стремиться открыть для себя законы права и претворять их в реальной жизни. Особая роль здесь принадлежит судьям, которые не творят новое право, а утверждают (выражают в своих решениях) естественно-правовые нормы, носящие неизменный характер1. Суд «открывает» существующие объективно и вне его нормы права, скрытые в закономерностях общественной жизни. Судьи не творцы, а «оракулы» права. В соответствии с положениями деклараторной теории право - это не рукотворные нормы, не официальные документы, а практика и опыт, то есть живое право2. Суд провозглашает такое право, которое уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, то есть использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно (право) должно быть. Поэтому решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. С момента осознания соответствующего положения и его употребления в судебных решениях создается конкретная правовая норма. Также вносятся изменения в существующие правовые нормы.

Таким образом, Блэкстон проводит различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Судебный прецедент не содержит нормы права, а лишь «проявляет» их вовне. Право же независимо от судейского выражения. Среди последователей подобных взглядов можно отметить также таких ученых, как Хейл, Ф. Сопер и др.

В рамках естественноправовых концепций особенно большое внимание уделяется влиянию политики и морали на формирование позиции судей при принятии решения. Право при этом рассматривается как явление, имеющее вторичный характер по отношению к политическим и моральным устоям общества. В этом аспекте выделяется «оправдательная теория» Ф. Сопера. По мнению Ф. Сопера, суд является органом, который объясняет существующее право. Само же наличие судебной деятельности и ее осуществление является показателем демократичности общества. На саму эту деятельность огромное влияние оказывает политическая система, именно она определяет не только место суда, но и его деятельность, отношение к существующему праву. Поэтому, согласно позиции естественноправового подхода, судья всегда исходит в процессе принятия решения из существующих политических положений, моральных принципов и установок.

В рамках обозначенного подхода к праву особое внимание уделяется критериям оценки прецедента как формы судебного правотворчества. Представители естественноправового подхода считают, что суд обязан оценить прецедент, прежде чем его применить. Такая оценка производится с позиции социальной справедливости, соответствия целям и принципам права, существующих политических установок, баланса интересов сторон и пр. Поскольку суд не создает нового права, а выражает право существующее, то он имеет право отойти от прецедента, если сочтет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В случае если суд по определенным причинам сочтет применение прецедента невозможным, он создает другой прецедент, наиболее подходящий, по его мнению, для данной ситуации. В подобном случае суд не создает нового права, а исправляет неправильное его изложение предшествующими судьями. Само естественное право при этом не изменяется, а лишь по-новому (более правильно) открывается. Считается, что предыдущее к решение не было собственно правом, а являлось ошибкой суда в его изложении.

Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье

Проблема судебного правотворчества, как никакая другая, предполагает подход к ее анализу с позиции сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах1. Ведь во многом изучение особенностей судебного правотворчества в странах, где оно исторически сформировалось и развивалось, позволяет выявить положительный опыт и пути его реализации в тех государствах, где оно исторически не признавалось. В связи с этим, остановимся на исследовании судебного правотворчества в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей.

Англосаксонская правовая семья (семья общего права) является уникальным феноменом правового развития и правовой действительности ряда стран. Представляется логичным остановиться (хотя бы вкратце) на особенностях данной правовой семьи, которые определили ее своеобразие с точки зрения развития и функционирования судебного правотворчества и которые сами (эти особенности) ощутили на себе детерминирующее влияние особой роли судов в формировании правовой системы стран данной правовой семьи.

В подобном ключе зрения можно выделить следующие особенности семьи общего права. Во-первых, отчетливо прослеживается то обстоятельство, что, по своей природе и содержанию «общее право» - есть «право судейское». «Другие системы права, так называемого «обычного права» («common law»), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике)» . Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и 0, остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (решения королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), то есть право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием значительной роли прецедентного права в правовом регулировании стран общего права.

Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу «подобия», то есть сходные дела разрешаются сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, как субъекты правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов «всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально (курсив наш. - СП.) оценивают практическую значимость актов парламента».

Следует отметить, что, несмотря на исторически сложившееся доминирование прецедентного права над правом статутным, многие авторы отмечают усиление позиций закона как источника права в англосаксонской правовой семье. В частности это проявилось в стремлении к созданию кодификаций. Однако следует учитывать то, что кодексы в англосаксонской системе приобретают особое значение, отличное от того, какое они имеют в странах романо-германской правовой семьи (даже в США, где кодификация получила свою определенную реализацию). Многие ученые стран системы общего права считают, что «кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом» . Сама кодификация рассматривается в сознании американского юридического сообщества в качестве явления привнесенного извне, чужеродного элемента системы права, поскольку ни кодексы, ни законы, а только прецедентное право выражает и определяет само существо американской правовой системы3.

Таким образом, вряд ли можно говорить, что закон приобретет в ближайшем будущем качество однозначно доминирующего и универсального источника права. Думается, более правильно говорить о значительном расширении сферы действия закона (исходя из требований современного правового развития) как источника права и основных формах взаимодействия и взаимосвязи закона и судебного прецедента, хотя роль кодификации и дальнейшее укрепление позиций законодательных актов в странах общего права неуклонно продолжают расти.

Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России

Судебное правотворчество в России дореволюционного периода. Проблема судебного правотворчества не нова для отечественной юридической науки. Зачатки судебного правотворчества, согласно исследованиям последних лет, просматривались на протяжении различных этапов развития отечественной правовой системы.

Перед анализом процесса генезиса судебного правотворчества в российской правовой системе необходимо учитывать следующие основополагающие моменты: - принадлежность (или, по крайней мере, схожесть) российской правовой системы к романо-германской правовой семье1; - основным источником права на протяжении всей истории правового развития России являлись нормативно-правовые акты во главе с законом. Главная роль в правотворчестве принадлежала всегда законодателю; - особой роли судебной власти не только в государственном механизме. По справедливому замечанию А.Б. Дороховой, традиция признания связующей силы за решениями высших судебных инстанций прослеживается на протяжении всей истории российского общества; - продолжающиеся до сих пор теоретические споры отечественных ученых по поводу судебного правотворчества и, как следствие этого, отсутствие единой, непротиворечивой концепции судебного правотворчества в российской юриспруденции.

Особое значение для исторического анализа судебного правотворчества в России имеет периодизация правового развития с точки зрения соотношения существующих источников права. В этом смысле согласимся с классификацией, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, который выделял три основных этапа развития права дореволюционного периода: а) земский (IX-XIII вв.); б) московский (XIV-XVI вв.); в) императорский (начало XVIII вв.)1.

Первый период связан с формированием правовой системы Древней Руси. Для данного этапа государственно-правового развития была характерна примитивность судоустройства и судопроизводства, а также отсутствие разделения администрации и суда, то есть, иными словами, самостоятельного судопроизводства. Поскольку в данный период основу правового регулирования составляло обычное право, то большинство судебных решений основывалось на его нормах, хотя, в то же время, многие исследователи выделяют существование различных источников права, в том числе, связанных с осуществлением судебной деятельности. Появление прецедентов было связано с изменениями социально-экономического развития и несоответствия этим изменениям норм обычного права. В случае рассмотрения спора и отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права князь при рассмотрении дела создавал прецедент. Поскольку на данном этапе не существовало суда, отделенного от административных функций, то основной деятельностью по созданию прецедентов была судебно-административная практика 3 . Право, создаваемое княжеской судебной практикой, дополняло обычное право. Княжеские приговоры, становясь прецедентами, в дальнейшем способствовали облегчению нахождения и применения права в сходных случаях. Они отмечаются в уставах и сводах, а в дальнейшем в уставных грамотах и уложениях.

Элементы прецедентного права фиксируются в ряде статей Русской правды - основного источника права (XII-XIII вв.). По своей сути данный источник являлся компиляцией обычаев, княжеских уставов и судебных решений1. В качестве примера можно привести ст. 2 Пространной редакции, устанавливающей денежный выкуп за месть, где говорится в заключении «...а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставища» . Кроме того, следует отметить ст. 31 и 40 Краткой Правды, ст. 78 Пространной редакции и т.д.3

Подобный механизм образования правовых норм использовался в дальнейшем в Судебниках посредством судебных решений, составляющих судебную практику, которая становилась со временем общепризнанной. Второй этап развития отечественного права (московский), в связи с процессами централизации российского государства, а также установлением самодержавной власти монарха, связан с дальнейшим усилением роли закона и установлением определенного равновесия между правовым обычаем и законом. В XIV-XV вв. распространение получают жалованные и уставные княжеские грамоты. Особое значение среди первых имеют так называемые «охранительные» - судебные приговоры князей. Исходя из этого, нередко, общая норма закона формулировалась изначально применительно к частному случаю. Основными источниками права были княжеское законодательство, решения Боярской думы, постановления Земских соборов, распоряжения приказов. Развитие судебной практики происходило достаточно медленно, поскольку лица, осуществлявшие судебные функции (князья, наместники, тиуны, дьяки, помещики и т.д.), не имели юридического образования. Приоритет отдавался обычному праву и законодательным актам.